В состав предприятия как предмета продажи в соответствии с законом не включаются права, полученные продавцом на основании разрешения (лицензии) на занятие соответствующей деятельностью (например, право на оказание транспортных, аудиторских услуг и т.д.). Такие права не подлежат передаче покупателю предприятия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами. Например, согласно п. 1 ст. 86 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в случае, когда основной вид деятельности должника осуществляется на основании разрешения (лицензии), покупатель приобретает преимущественное право на получение указанного разрешения (лицензии). Передача покупателю в составе предприятия обязательств, исполнение которых покупателем невозможно при отсутствии такого разрешения (лицензии), не освобождает продавца от соответствующих обязательств перед кредиторами. За неисполнение таких обязательств продавец и покупатель несут перед кредиторами солидарную ответственность (п. 3 ст. 559 ГК).
Статья 132 ГК говорит о возможности продажи предприятия как в целом, так и в части. Вместе с тем при буквальном толковании ст. 559 ГК должен следовать вывод, что возможна продажа предприятия только в целом, в виде единого имущественного комплекса. Необходимо исходить из того, что предприятие - это юридически неделимая совокупность имущества. При продаже имущества предприятия по частям невозможно частично передать фирму, клиентелу, доброе имя и т.п. При продаже предприятия в целом помимо возможности передачи в полном объеме нематериальных активов предприятия сохраняется производственное или торговое дело, рабочие места для занятых на предприятии людей. Поэтому продажа предприятия в целом предпочтительнее и с публично-правовой точки зрения. При продаже имущества предприятия по частям велика угроза использования договора продажи для увода активов в различных неблаговидных целях (например, увод имущества от возможности наложения взыскания по требованию кредиторов).
В роли продавца предприятия по общему правилу могут выступать гражданин-предприниматель или юридическое лицо, которым предприятие принадлежит на праве собственности <*>. При продаже имущественного комплекса, принадлежащего унитарному государственному или муниципальному предприятию на праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления, продавцом может быть только орган Министерства государственного имущества РФ либо соответствующий уполномоченный орган по управлению муниципальным имуществом как представители того или иного публичного собственника, но не само унитарное предприятие как юридическое лицо. Унитарное предприятие создается и существует как юридическое лицо, наделенное в силу указания закона (п. 1 ст. 113 ГК) специальной правосубъектностью. При продаже имущественного комплекса владевшее им унитарное предприятие как юридическое лицо лишается имущества, служившего базой его специальной правосубъектности. Вследствие этого подобное унитарное предприятие как юридическое лицо, не обладающее имущественным комплексом, необходимым для достижения целей, для которых оно было создано, должно быть ликвидировано или преобразовано по решению публичного собственника - государства, муниципии (п. 1 ст. 295 ГК).
--------------------------------
<*> Необходимо вновь подчеркнуть, что под предприятием в данном случае понимается имущественный комплекс, а не организационно-правовая форма юридического лица (т.е. объект, а не субъект права). Поэтому речь идет об отчуждении и приобретении неправосубъектных организаций (например, магазинов, мастерских, гостиниц, ресторанов и т.п.), а не "индивидуальных частных предприятий" и других "предприятий", принадлежащих частным собственникам, поскольку они подлежали преобразованию или ликвидации до 1 июля 1999 г. в соответствии с п. 5 ст. 6 Федерального закона о введении в действие части первой ГК РФ. Унитарными предприятиями как имущественными комплексами могут владеть только публичные собственники.
Покупателями предприятия могут быть граждане-предприниматели, юридические лица, государство, муниципальные образования. Помимо общих требований к покупателям предприятия, закрепленных в гражданском законодательстве, в законодательстве о приватизации могут устанавливаться особые требования к ним <*>.
--------------------------------
<*> См.: п. 3 ст. 4, ст. 9 Федерального закона "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации".
Перед заключением данного договора стороны должны совершить предварительные действия по удостоверению состава продаваемого предприятия, аудиторскую проверку его деятельности и оценку предприятия как бизнеса. На основании их результатов до подписания договора продажи предприятия должны быть составлены и рассмотрены сторонами акт инвентаризации, бухгалтерский баланс, заключение независимого аудитора о составе и стоимости предприятия, а также перечень долгов (обязательств), включаемых в состав предприятия с указанием кредиторов, характера, размера и сроков их требований (п. 2 ст. 561 ГК), документ об оценке предприятия.
Удостоверение состава продаваемого предприятия есть не что иное, как его полная инвентаризация (п. 1 ст. 561 ГК). Инвентаризация выполняет следующие функции:
во-первых, это проверка фактического наличия числящихся на балансе предприятия ценностей (материальных и нематериальных активов), их сохранности, описание основных признаков и определение текущего состояния;
во-вторых, это один из способов оценки состава предприятия. Инвентаризация должна проводиться в соответствии с установленными правилами, а именно в соответствии с Методическими указаниями по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденными Приказом Министерства финансов РФ от 13 июня 1995 г. N 49 <*>.
--------------------------------
<*> ЭГ. 1995. N 5.
Проведение инвентаризации - императивное требование закона. Инвентаризация должна быть полной, т.е. проводиться в отношении всего имущества, всех долгов и прав требования, включаемых в состав предприятия, даже тех, которые не подлежат передаче покупателю в силу закона или по договоренности сторон (ст. 561 ГК). Инвентаризация - это одно из оснований оценки предприятия, и она может служить основанием требований о цене, заявленных продавцом.
Акт инвентаризации дополняется заключением независимого аудитора о составе и финансовом состоянии предприятия. Цель <*> внешней аудиторской проверки двояка:
--------------------------------
<*> Подробнее о целях, способах и формах аудита см.: Аудит. Сборник методических указаний. М., 1995.
во-первых, проверка соответствия (достоверности) финансовой отчетности установленным критериям <*>;
--------------------------------
<*> Основные критерии (система показателей) деятельности экономических субъектов, по которым их бухгалтерская (финансовая) отчетность подлежит обязательной ежегодной аудиторской проверке, утверждены Правительством РФ (см.: Постановление Правительства РФ от 7 декабря 1994 г. N 1355 // СЗ РФ. 1994. N 33. Ст. 3451).
во-вторых, проверка законности совершенных хозяйственных операций <*>.
--------------------------------
<*> См.: п. 5 Временных правил аудиторской деятельности в Российской Федерации, утвержденных Указом Президента РФ от 22 декабря 1993 г. N 2263 // САПП РФ. 1993. N 52. Ст. 5069.
Аудиторская проверка подтверждает достоверность бухгалтерского баланса предприятия. В основе заключения договора продажи предприятия должен лежать бухгалтерский баланс, принятый налоговыми органами.
Оценка предприятия (бизнеса) при его продаже всегда краеугольный камень данной сделки. Как экономическая операция оценка лежит вне правовой проблематики. Оценочная деятельность - это деятельность профессиональная, основанная на богатой достижениями теории оценки недвижимости. Оценка предприятия более сложна, чем оценка иных видов недвижимого имущества, так как в этом случае речь идет об оценке бизнеса, цена которого зависит от многих статических и динамических факторов <*>.
--------------------------------
<*> Подробнее об этом см.: Харрисон Генри С. Указ. соч.
Условие о цене является существенным условием договора продажи предприятия. Правила о цене недвижимости, изложенные в ст. 555 ГК, в полной мере относятся и к цене продаваемого предприятия. Вместе с тем необходимо иметь в виду, что при определении цены предприятия принимается во внимание не только стоимость составляющего его имущества. Цена предприятия как бизнеса напрямую зависит от его реноме ("achallandage", "Unternehmensmehrwert", "goodwill"). Внешне это выступает как цена знаков индивидуализации, которая иногда может быть сравнима с ценой передаваемых материальных активов или даже может превышать ее <*>.
--------------------------------
<*> Касаясь вопроса об экономической ценности средств индивидуализации предприятия, Г.Ф. Шершеневич указывал, что она заключается в "той ценности, какую имеет хорошо поставленное предприятие благодаря своей известности среди публики. Эта известность может распространяться среди все большего круга потребителей. Район известности предприятия, заставляющий искать с ним сделки, различается по характеру предприятия: некоторые предприятия могут быть известны всей России, другие - Поволжскому краю, иные - одному только городу, а может быть, только одной улице. Наличность этой ценности обнаруживается в том излишке, какой приобретает цена предприятия сверх стоимости помещения, обстановки, товаров. А где есть ценность, там имеются интересы, требующие защиты" (Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.). С. 76, 77).
Проведение инвентаризации, аудиторской проверки, оценки предприятия и иных действий при подготовке к заключению договора о его продаже требует от сторон значительных усилий и затрат. Распределение обязанностей и расходов по их проведению должно основываться на соглашении сторон.