Для англосаксонской системы права характерен не нормативный, а казуальный тип юридического сознания: факт здесь сравнивается не с нормативной моделью, а с другим аналогичным казусом, судебной и правоприменительной практикой. Поэтому такой тип права часто называют казуальным. Нормы права в англосаксонских правовых системах носят весьма детальный, казуистичный характер, поскольку формулируются в виде прецедентов при решении конкретных казусов - дел. Огромное значение придается формализованным процедурам, процессуальным нормам, средствам юридической защиты.
Отсутствует деление права на частное и публичное. Как правило, нет и отраслевого деления норм. В англосаксонской модели формальный приоритет принадлежит законодательству, но фактически все зависит от усмотрения судьи, от того, как он истолкует и применит норму закона. Именно на судебное решение, а не на первоначальную норму закона ориентируются участники правоотношений. Поэтому судебное решение имеет фактический приоритет перед законодательством. В США суды осуществляют конституционный контроль за соответствием законодательных актов Конституции страны, устанавливая прецедентные нормы и вырабатывая общеправовые принципы.
К достоинствам англосаксонской правовой семьи относится гибкость, оперативность, связь с повседневной жизнью, быстрое приспособление права к изменяющейся обстановке. К недостаткам - несистематизированность системы права, его казуистичность, недостаточная определенность.[7]
III. РОМАНО-ГЕРМАНСКАЯ ПРАВОВАЯ СИСТЕМА.
Романо-германская правовая семья, или семья континентального права (Франция, ФРГ, Италия, Испания и другие страны), имеет длительную юридическую историю. Она сложилась в Европе в результате усилий ученых европейских университетов, которые выработали и развили, начиная с XII в. на базе кодификации императора Юстиниана общую для всех юридическую науку, приспособленную к условиям современного мира.
Романо-германская правовая семья является результатом рецепции римского права, и в первой доктринальной стадии была исключительно продуктом культуры, имела независимый от политики характер. На следующей стадии эта семья стала подчиняться общим закономерным связям права с экономикой и политикой, прежде всего с отношениями собственности, обмена, перехода от внеэкономического к экономическому принуждению и т.п. Здесь на первый план выдвинуты нормы и принципы права, которые рассматриваются как правила поведения, отвечающие требованиям морали, и прежде всего справедливости. Юридическая наука видит основную свою задачу в том, чтобы определить, какими должны быть эти нормы. Начиная с XIX в. основным источником (формой) права в странах, где господствует эта семья, является закон. Закон образует как бы скелет правопорядка, охватывает все его аспекты, а жизнь этому скелету в значительной степени придают иные факторы. закон не рассматривается узко и текстуально, а зачастую зависит от расширительных методов его толкования, в которых проявляется творческая роль доктрины и судебной практики. Юристы и сам закон теоретически признают, что законодательный порядок может иметь пробелы, но что пробелы эти практически незначительны.
Во всех странах романо-германской семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высшая юридическая сила, выражающаяся как в соответствии конституции законов и подзаконных актов, так и в установлении большинством государств судебного контроля над конституционностью обычных законов. Конституции разграничивают компетенцию различных государственных органов в сфере правотворчества и в соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права.
В романо-германской юридической доктрине и в законодательной практике различают три разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм. Система текущего законодательства также весьма разнообразна. Законы регулируют отдельные сферы общественных отношений, например акционерные законы. Число их в каждой стране велико. Особое место занимают сводные тексты налогового законодательства. Среди источников романо-германской правовой семьи значительна (и все более возрастает) роль подзаконных нормативных актов: регламентов, административных циркуляров, декретов министров и др.
В романо-германской семье достаточно широко используются некоторые общие принципы, которые юристы могут найти в самом законе, а в случае необходимости — и вне закона. Эти принципы показывают подчинение права велению справедливости в том виде, как последняя понимается в определенную эпоху и в определенный момент. Принципы раскрывают характер не только законодательства, но и права юристов. Сам законодатель своим авторитетом закрепляет некоторые новые формулы. Для юридической концепции этой системы характерна гибкость, выражающаяся в том, что юристы не склонны соглашаться с таким решением того или иного вопроса, которое в социальном плане кажется им несправедливым. Действуя на основе принципов права, они действуют как бы на основе делегированных им полномочий. Осуществляя поиск права сообща, каждый в своей сфере и с использованием своих методов, юристы этой правовой системы стремятся к общему идеалу — достичь по каждому вопросу решения, отвечающего общему чувству справедливости на основе сочетания различных интересов, как частных, так и всего общества. Итак, среди важных источников права надо видеть общие принципы, содержащиеся в законодательстве и вытекающие из него.
В наши дни, как и в прошлом, в романо-германской правовой семье доктрина составляет весьма жизненный источник права. Она влияет как на законодателя, так и на правоприменителя. Законодатель часто выражает лишь те тенденции, которые установлены в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения. Доктрина, утверждающая тождество права и закона, в прошлом сыграла особенно отрицательную роль, так как в период немецкой оккупации, в частности во Франции, способствовала тенденциозной интерпретации антидемократических законов и обосновывала необходимость их исполнения. Во Франции она снова активизировалась после того, как Конституция 1958 г. разграничила сферы действия закона и регламента. Регламенты отныне не подлежали контролю с точки зрения их соответствия закону. Однако Государственный совет взял на себя функцию проверки их законности и аннулировал регламенты, когда они противоречили “общим принципам права”, закрепленным в преамбуле французской Конституции. Антипозитивистская тенденция характерна и для ФРГ как реакция на то, что в годы национал-социализма способствовала его политическим и расовым установкам, ибо видела в праве лишь то, что полезно государству. Складывается мнение, что признание важной роли законодателя не должно вести к тому, чтобы закрывать глаза на реальные отношения между ним и доктриной и утверждать диктатуру закона.
Доктрина широко используется и в правоприменительной деятельности, в частности при толковании закона. Сегодня все более и более, например во Франции, правоприменитель стремится к признанию независимого характера процесса толкования, к отрицанию того, что толкование заключается исключительно в отыскании грамматического и логического смысла терминов закона или намерений законодателя. Он настаивает на необходимости учета реальных отношений между ним и доктриной. Издаваемые во Франции, Германии и других государствах комментарии приобретают все более доктринальный и критический вид, а учебники обращаются к судебной практике и вообще к юридической практике. Французский и немецкий стили явно сближаются.
С развитием международных связей большое значение для национальных правовых систем приобрело международное право. Конституция ФРГ 1949 г. прямо предусматривает, что общие принципы международного права имеют приоритет перед национальными законами. Подобная норма в несколько иной редакции появилась и в Конституции Российской Федерации.
Своеобразно положение обычая в системе источников права романо-германской семьи. Он может действовать не только в дополнение к закону, но и помимо закона. Роль обычая вопреки законам очень ограниченна, даже если таковая в принципе не отрицается доктриной. В целом, за редким исключением, обычай потерял здесь характер самостоятельного источника права. Весьма противоречива доктрина по вопросу о судебной практике как источнике права романо-германской семьи. Однако анализ реальной действительности позволяет сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников права. Об этом свидетельствует все возрастающее количество публикуемых сборников и справочников судебной практики, а также значение прежде всего кассационного прецедента. Кассационный суд является высшей судебной инстанцией. Поэтому судебное решение, основанное, например, на аналогии или общих принципах, оставленное в силе Кассационным судом, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент.
Одной из наиболее явных особенностей романо-германской правовой семьи является становление и развитие романо-германского права на основе права римского. Следующая особенность состоит в сильном тяготении права романо-германской семьи к концептуальности и доктринальности. Что касается системы источников права, то особую значимость имеет закон. Романо-германское право четко делится на частное и публичное, оно имеет ярко выраженный кодифицированный характер. В системе романо-германского права четко проведены различия между гражданским и коммерческим правом, наряду с гражданскими кодексами есть и торговые.[8]