1) зобов'язально-правові способи, до яких належать неустойка, завдаток, порука та гарантія;
2) речово-правові способи, що об'єднують заставу і утримання.
Неустойка. Неустойка завжди вважалася одним з найбільш поширених і популярних способів забезпечення виконання зобов'язання. Відповідно до ст. 179 чинного ЦК України (це поняття в цілому зберігається і в ст. 572 проекту ЦК) неустойкою визнається певна грошова сума, визначена законом або договором, яку боржник зобов'язаний сплатити кредиторові у разі невиконання або неналежного виконання
Способи забезпечення виконання зобов'язань 61
зобов'язання, зокрема у випадку прострочення виконання зобов'язання.
В проекті ЦК України додатково визнається, що неустойкою може бути не тільки грошова сума, а й інша майнова цінність. Це питання викликало жваві дискусії серед правознавців ще за часів кодифікації дореволюційного російського цивільного права. Як згадувалося в літературі, в матеріалах редакційної комісії, яка готувала проект Цивільного уложен-ня, у зв'язку із формою неустойки (грошової або майнової) відзначалося, що хоч в основних нормах про предмет завдатку, відступного неустойки йдеться тільки про грошову оцінку, це робиться у зв'язку з потребами викладення, тобто юриди-ко-технічними аспектами, а також і тому, що здебільшого їх дійсно виплачують у грошах. Однак і завдаток, і відступне, і неустойка можуть полягати у будь-якого роду речах і діях, причому відносини, що виникають в цьому випадку нічим по суті не відрізняються від відносин грошового характеру, а тому на них поширюються відповідні правила1.
Стаття 572 проекту ЦК України (і це є також новим положенням щодо чинного ЦК) передбачає, що неустойка стягується незалежно від наявності у кредитора збитків, спричинених невиконанням зобов'язання боржником.
В умовах планово-розподільчої економіки неустойка визнавалася безперечною "царицею" серед способів забезпечення виконання зобов'язання. Це можна пояснити передусім тим, що сума, на яку міг претендувати кредитор, у разі невиконання зобов'язання боржником, була визначена заздалегідь. Стягнення неустойки не пов'язувалося з необхідністю доводити розмір заподіяних збитків, а також причинний зв'язок між збитками, які могли виникнути у кредитора, і порушенням зобов'язання з боку боржника. Крім того, стягнення неустойки не перешкоджало можливому відшкодуванню збитків, якщо кредитор доводив наявність цих збитків, їх розмір і причинний зв'язок з правопорушенням. До того ж неустойка була засобом оперативного впливу на недбайливого боржника, оскільки давала можливість відразу після порушення зобов'язання швидко стягнути передбачену законом або
' Див.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положення. — С. 390—391.
62 Глава 4
договором грошову суму, яку боржник мав би сплатити незалежно від того, були якісь інші негативні наслідки в майновій сфері кредитора, чи ні.
Залежно від джерела встановлення неустойка поділяється на:
1) законну, тобто встановлену в нормативному порядку — в законі або іншому правовому акті;
2) договірну, яка встановлюється безпосередньо в нормах договору (угоди), укладеного між сторонами.
Слід зауважити, цю в умовах соціалістичної економіки законодавець активно використовував можливість встановлювати в законодавчих та інших підзаконних нормативних актах численну кількість неустойок. У літературі зазначається, цю в 70—80-х роках у чинних нормативних актах, які регулювали господарську діяльність, налічувалося понад три тисячі санкцій за порушення відповідних зобов'язань у сфері господарської діяльності1.
Стаття 204 ЦК України встановлює класифікацію неустойок залежно від можливого стягнення збитків. Відповідно до цього критерію неустойки поділяються на чотири види:
1) залікова;
2) штрафна;
3) виключна;
4) альтернативна.
Заліковою називається неустойка, що передбачає можливість стягнення як неустойки, так і збитків, але в тій частині, яка не покрита сумою неустойки.
Штрафною, або кумулятивною, визнається неустойка, яка підлягає сплаті понад розмір збитків, які заподіяні невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання.
Виключна неустойка обмежує відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов'язань тільки сплатою неустойки і взагалі виключає можливість стягнення збитків.
Альтернативна неустойка передбачає можливість стягнення або неустойки, або збитків; але в цьому випадку кредитор повинен зробити вибір ще до того, як буде допущено порушення зобов'язання і встановлено розмір збитків. Отже, кредитор
' Див.;Брагинскнн М.И„ Витрянскяи В.В. Договорнов право. Общие положення. — С. 392.
Способи забезпечення виконання зобов'язань 03
відповідно має визначитися з тим, чи буде стягуватися неустойка, чи будуть стягуватися збитки ще до того, як боржником було допущено порушення виконання зобов'язання.
Що стосується розміру неустойки, то відповідно до ст. 573 проекту ЦК України розмір неустойки, визначений законодавством, може бути збільшений угодою сторін, сторони мають право і зменшити розмір неустойки, але тільки в тих випадках, які допускаються законом. У цій же статті передбачається, що відсотки на неустойку не нараховуються.
Завдаток. Завдаток належить до тих способів забезпечення виконання зобов'язань, які найбільш активно застосвують-ся у відносинах з участю громадян. Це безпосередньо випливає із змісту ст. 178 ЦК України.
Відповідно до ст. 195 ЦК України завдатком визнається грошова сума, що її видає одна з договірних сторін у рахунок належних з неї за договором платежів другій стороні на підтвердження укладення договору і на забезпечення його виконання.
Таким чином, завдаток можна віднести до зобов'язальна правових способів забезпечення виконання зобов'язання.
Завдаток виконує кілька функцій. По-перше, оскільки завдаток видасться в рахунок належних платежів, він виступає передусім засобом платежу. По-друге, сам факт передачі за-вдатка від однієї до іншої договірної сторони підтверджує, що між сторонами укладено угоду, що й закріплюється передачею завдатку. Зрештою, по-третє, завдаток виступає як спосіб забезпечення виконання зобов'язання.
Забезпечувальний механізм завдатку є дуже простим. Саме це і зумовлює його привабливість для відносин з участю громадян. Якщо за невиконання договору відповідальною є сторона, яка передала завдаток, він залишається у другої сторони. Якщо за невиконання договору відповідальною є сторона, яка одержала завдаток, вона повинна сплатити іншій стороні подвійну суму завдатку.
Саме за допомогою завдатку найчастіше забезпечувалися зобов'язання при укладенні договорів житлового та майнового найму, договору про передачу майна в безоплатне користування тощо.
Оскільки завдаток виконує також платіжну функцію, слід відрізняти цей спосіб забезпечення виконання зобов'язання від простого авансу як попереднього платежу, який останнім
64 Глава 4
часом широко застосовують у розрахункових відносинах. Аванс, як і завдаток, виконує поряд із платіжною функцією функцію підтвердження укладення договору. Однак, на відміну від завдатку, аванс ніколи не несе на собі забезпечувального навантаження.Тобто, якщо сторона, що одержала аванс не виконала своїх зобов'язань за договором, інша сторона має право вимагати лише повернення авансу, а не сплати його подвійної суми. Аналогічно, якщо у разі невиконання зобов'язання відповідальною буде сторона, яка передала аванс, вона незалежно від невиконання цього зобов'язання має право вимагати повернення авансу.
Таким чином, можемо зробити висновок, що аванс не виконує забезпечувальну функцію і тому не є способом забезпечення виконання зобов'язання, він обмежується виключно платіжною і засвідчувальною функціями.
Частина 3 ст. 195 ЦК У країни, крім реалізації механізму завдатку, передбачає можливість стягнення збитків у разі невиконання договору, забезпеченого завдатком. Отже за цією статтею, сторона, відповідальна за невиконання договору, зобов'язана відшкодувати другій стороні збитки, але з зарахуванням суми завдатку, якщо в договорі не передбачено інше.
На практиці у зв'язку із застосуванням завдатку виникало чимало питань, пов'язаних із необхідністю розмежувати цей спосіб забезпечення виконання зобов'язання і аванс. Це зумовлювалося насамперед тим, що чинний ЦК України не встановив обов'язкової письмової форми угоди про завдаток. Однак при використанні усної форми, у сторін виникає цілком зрозуміла проблема кваліфікації переданої суми грошей: як завдатку чи як авансу. Ці природні труднощі вирішувалися таким чином. Якщо зацікавлена сторона не доведе, що передана сума грошей була завдатком, тоді до цих відносин застосовувалися правила про аванс. Тобто практика виходила з того, що передана в рахунок майбутніх платежів грошова сума презюмується як аванс, поки не буде доведено, що ця сума передавалася з метою забезпечити в майбутньому виконання зобов'язання.
У проекті ЦК України це питання вирішено досить чітко й однозначно. Відповідно до ст. 571 угода щодо встановлення способу забезпечення виконання зобов'язання має бути укладена в письмовій формі незалежно від форми основного
Способи забезпечення виконання зобов'язань 65
зобов'язання. Недодержання письмової форми спричинює недійсність угоди щодо встановлення способів забезпечення виконання.
Порука. Порука належить до традиційних способів забезпечення виконання зобов'язання, що застосовуються як у відносинах з участю громадян, так і юридичних осіб. Однак в умовах планово-адміністративної економіки юридичні особи з метою забезпечити виконання прийнятих зобов'язань звичайно застосовували гарантію як специфічний спосіб забезпечення.