Цей договір односторонній, бо одна сторона — позикодавець — має тільки права, а інша — позичальник — тільки обов'язки.
Договір позики може укладатися як на встановлений, так і визначений моментом витребування строк, тобто бути, як правило, строковим, так і безстроковим.
Оскільки деякі договори позики можуть містити умову, коли це дозволено законом, щодо сплати певних відсотків за переданий позикодавцем предмет договору, то договір у такому разі вважатиметься сплатним. Частіше договір позики не містить умов щодо оплати і за загальним правилом є безоплатним.
Сторонами чи суб'єктами договору позики є позикодавець — той, хто надає у позику предмет договору, і позичальник — той, хто його отримує. Ними можуть бути фізичні і юридичні особи. Договір позики здебільшого укладається між фізичними особами, тоді як юридичні особи між собою та у відносинах з фізичними особами укладають кредитні договори або договори, які називаються інакше, будучи за суттю договорами позики.
Предметом договору позики є взаємозамінні речі, тобто такі, які можна взяти чи надати в позику, позичити, взята чи надати в борг і повернути чи отримати назад взамін інші речі, визначені родовими ознаками. В цілому взаємність тут двоякого роду — як щодо суб'єктів, що було показано вище, так і щодо об'єкта договору позики. Речі, крім того, мають бути споживними. Їх можна замінити при поверненні речами такого самого роду та якості, а отже зрозумілий сенс даного договору. Повертаються не ті самі речі, які надавалися в позику, а інші, аналогічні речі. Характерним прикладом предмета до-
Позика 637
говору позики є гроші, а також будь-які матеріали, продукти харчування, паливо тощо.
Замінні речі розуміються не у широкому, а у вузькому значенні. Йдеться про те, що договір позики відрізняється від договору міни саме обсягом замінності їх предметів. За договором позики можна обміняти гривні на гривні, хліб на хліб, вино на вино тощо, причому на таку саму суму грошей або рівну кількість речей такого самого роду та якості. Не можна позичити біле вино, а віддати червоне, так само як позичити 100 гривень, а віддати 100 німецьких марок (треба брати до уваги також норми публічного права — валютне законодавство України). Ці випадки оформляються договором міни, хоч перший випадок можна врегулювати і в рамках договору позики, оскільки сторони самі визначають рід речі.
За предметом договір позики відрізняється також і від договору позички, оскільки предмет останнього — речі незамінні (індивідуально-визначені) та неспоживні. Спільним ж є те, що обидва договори оформляють позикові (кредитні) відносини, звідси і подібність у найменуванні договорів (схожа ситуація в німецькій мові — відповідноLeiheIDarlehen інакше латиною та російською мовою — відповідно соmmоdаtum та mutuum, ссуда та заем). Отже зрозуміло, чому слово "позичити" має значення надати чи отримати речі яку позику, так і у позичку.
Крім зазначеної відмінності, від договору позички договір позики відрізняється і тим, що предмет договору позики передається у власність, оперативне управління чи, враховуючи Закон України "Про власність", у повне господарське відання, а не в користування як у договорі позички.
§ 2. Договір позики як кредитна угода
Для правильного розуміння договору позики насамперед треба порівняти поняття даної угоди з загальнішим поняттям угоди кредитної. У римському праві mutuum було різновидом сгеdium, причому дане родо-видове співвідношення і досі зберігається в українському цивільному праві, але, звичайно, в іншому значенні.
638 Глава 25
Що стосується кредитної угоди, то тут має місце звуковий збіг при позначенні двох різних правових понять. Юрист повинен розрізняти кредитні угоди в широкому та вузькому значенні.
Всі двосторонні угоди, які є зобов'язаннями чи відносинами, побудованими на довірі, можна класифікувати за даною підставою на такі, які за своєю природою завжди є кредитними (насамперед договір позики, а також— позички, поставки, майнового найму, схову тощо), та так», які можуть бути кредитними за певних умов (договори купівлі-продажу, міни, підряду тощо). Останні договори, які виконуються під час їх укладення (ч. 1 ст. 43 ЦК), не містять елемента довіри чи кредиту. Проте даний момент матиме місце в противному разі, коли ці договори виконуватимуться через певний проміжок часу. Спільним для угод першого і другого виду є те, що одна із сторін завжди називається кредитором.
У вузькому значенні кредитні угоди мають розглядатися як рід для договорів позики, кредитних договорів та ін.
Зважаючи на те, що за критерієм предмета правового регулювання цивілістична (приватна) сфера розпадається на дві частини — чисто цивільну та торговельну, можна виділити цивільні та торговельні кредитні відносини. Цивільні кредитні відносини оформляються договором позики, а торговельні — кредитним договором та іншими.
Оскільки торговельні відносини є спеціальними щодо цивільних, то і кредитний та інші договори, якими вони оформляються, слід розглядати як спеціальні порівняно із загальним договором позики. Ці договори мають спільний знаменник, а саме — поняття кредитної угоди, що і дає можливість таким чином визначити співвідношення договорів позики і кредитного та інших.
Відрізняються вони/тим, що все, що говоритиметься про договір позики, формально стосуватиметься і кредитного договору, але не навпаки. Таким чином, зрозуміло, чому у чинному ЦК України існує окрема глава "Розрахункові та кредитні відносини" після глави "Позика". Іншим випадком може бути конструкція єдиної глави "Позика" чи "Позика. Кредит. Банківський вклад", як це зроблено у проекті ЦК України, що включатиме також і регулювання та аналогічних кредитних договорів.
Позика 630
Як ми показали, кредитні угоди тісніше пов'язані за своєю цивільною природою з договором позики, а не з розрахунковими відносинами, оскільки останні з ними мають зв'язок на іншій підставі, який дає змогу віднести всі ці правочини до виключно банківських, тобто таких, у яких хоч би одним суб'єктом був банк. Поєднання кредитних угод з розрахунковими з точки зору цивільного, а не банківського права, є неналежним, оскільки кредитний договір штучно виривається з царини, де його належне місце, — глави "Позика" і відноситься до сфери, в якій кредитні угоди розуміються не у вузькому, а в широкому значенні.
Без сумніву розрахункові угоди завжди є кредитними у широкому та можуть бути за певних умов кредитними у вузькому значенні (наприклад, овердрафт), але все ж згадане поєднання буде логічною помилкою, допущеною законодавцем в чинному ЦК України, яка не дає змоги правильно тлумачити зазначені договори. Розгляд кредитних договорів — як фінансового, так і товарного — у главі "Позика", а розрахункових угод — в окремій главі ЦК України, був би коректним вирішенням поставленої проблеми (зокрема, так запропоновано у проекті ЦК України).
Зупинимося на випадку, коли б договір позики розглядався як вид кредитного договору. У такому разі позика втратила б значення парадигми для оформлення кредитних угод у вузькому значенні, і постало б питання, який договір міг би її замінити. Такого договору не існує ні в історичному аспекті, ні в практичному, ні в чисто цивілістичному. Отже договір позики є елементарною кредитною угодою.
§ 3. Форма та зміст договору позики
Договір позики може укладатися як в усній, так і простій чи нотаріальній письмовій формі, причому остання не є обов'язковою. Письмова форма потрібна при укладенні договору на суму понад п'ятдесят карбованців (ст. 375 ЦК).
За загальним правилом, договір позики може бути оформлений як складанням одного документа, підписаного сторонами, так»шляхом обміну листами, телеграмами, телефоно-
в40______________________________Глава 25
грамами та ін., підписаними стороною, яка їх надсилає (ч. 2 ст. 154 ЦК). Останній випадок з практичної точки зору матиме значення тоді, коли, наприклад, позичальник у листі просить надати йому в борг певну суму грошей, а позикодавець погоджується і надсилає поштовим переказом кошти позичальникові, який перебуває в іншому, ніж позикодавець, місці.
Видача боргового документа і його перебування у кредитора не є письмовим оформленням договору позики, оскільки це одностороння угода боржника, що має бути письмовою за формою. Неписьмові документи хоч і не забороняються чинним законодавством як боргові документи (частини 2 та З ст. 216 ЦК), але практично не використовуються. Такі документи (наприклад, відео- чи кінодокументи, фотографії тощо), будучи складнішими щодо письмово складених боргових документів, мають меншу доказову силу. Практично, якщо такі документи існують, то вони є не борговими документами у юридичному розумінні цього слова, а документами, які просто підтверджують передачу речей чи її відсутність, і є звичайними судовими доказами, особливо коли показання свідків не допускаються.
Отже, письмовий борговий документ підтверджує укладення договору позики і є надійнішим доказом цього юридичного факту, ніж сам договір тоді, коли цей документ перебуває у позикодавця. Якщо він перебуває у позичальника, підтверджується неукладення чи припинення договору позики. Надійність цього інструменту підтверджує саме життя, оскільки в багатьох випадках договір позики не укладають у письмовій формі, хоч це набагато спростило б для позичальника заперечення договору позики за безгрошевістю, а для позикодавця доведення факту передачі речей тоді, коли сторони спеціальною нормою (ст. 376, а також ст. 46 ЦК) позбавлені права посилатися для підтвердження угоди на показання свідків.