Мусульманское право – это не только одна из старейших и наиболее распространенных в мире религиозно-правовых систем, но и значительная часть мировой правовой культуры. Оно является архаичным правом, окончательно сложившимися в Х в и не претерпевшем сколько-нибудь значительных изменений по настоящее время. Истоки мусульманского права связывают с пророком Мухаммедом (571–632 гг. нашей эры), который в своих публичных проповедях изложил систему религиозных и правовых взглядов, полученных им, якобы, непосредственно от Аллаха. Другая часть юридически значимых норм сложилась в результате жизнедеятельности, поведения Мухаммеда. Позднее и те и другие нормы нашли отражение в первичных источниках мусульманской религии и права. «Однако их было мало для системного регулирования всей совокупности правовых отношений мусульманской общины, а потому после смерти Мухаммеда его нормотворческую деятельность продолжили ближайшие сподвижники «праведные» халифы Абу-Бакр, Омар, Осман и Али. Опираясь на Коран и Сунну, они формулировали новые правила поведения, соответствующие на их взгляд, воле Аллаха и Мухаммеда»[21]. В случаи же «молчания» Корана и Сунны нормы устанавливались совместным усмотрением либо единолично каждым халифом.
Во второй половине VIII в. выделилась группа богословов-законоведов, взявших на себя создание системы мусульманского права. На раннем этапе становления мусульманской юриспруденции выделились 2 школы. Первая – мекканская – получила наименование. Сторонники священного предания» (аскабаль-хадис), так как она делала упор на Коран и Сунну. Вторая, действовавшая преимущественно на территории Ирана, называлась «сторонники самостоятельного суждения» (асхаб ар-рай). Или был разработан метод аналогической дедукции (кийяс, араб. сопоставление, сравнение), который позволил упростить анализ правовых явлений. Значение этого принципа было столь велико, что он был принят в качестве одного из корней- источников мусульманского права, наряду с Кораном и Сунной. Наряду с принципом суждения по аналогии был выдвинут принцип иджма, обозначавший согласие, единодушное мнение или решение авторитетных лиц по обсуждаемому вопросу. В соответствии с установленным порядком решения конкретных вопросов, отдельное толкование получило силу закона при одобрении мусульманской общины. Иджма, таким образом, исходила из конкретной авторитетной группы теологов и юристов. Иджма, как и Кийяс, признается многими мусульманскими правоведами каноническим источником права VIII–IX вв., представляли собой блестящий период разработки вопросов богословно-правового комплекса. До Х существенное влияние на развитие мусульманского права оказали исламские правоведы и мусульманские судьи-кади. Их роль в формировании мусульманской правовой системы была столь значимым, что некоторые исследователи стали определять мусульманское право как право юристов. В этот период зарождаются главные ветви (толки) ислама, восполняются правовые проблемы, на основе толкования Корана формулируется множество новых предписаний. В X в. мусульманское правоведение окончательно сложилось как самостоятельная дисциплина, относящаяся к категории религиозных наук. Предмет исламского правоведения включает в себя изучение 2 категорий норм: 1) ибадат – нормы, определяющие отношение верующих с Аллахом (правила культа и исполнения религиозных обязанностей) и 2) муамалят – нормы, регулирующие взаимоотношения между людьми, государством и подданными. Отношения с другими конфессиями и государствами. Эволюция мусульманского права в суннитской среде ознаменовалась рождением 4 школ суннитского законоведения – мазхабов.
Мусульманское право, в отличие от других правовых систем, не является самостоятельной отраслью науки. Оно лишь одна из сторон религий ислама. Некий автор вправе был сказать: «Там где перестали применять мусульманское право, ислам больше не существует».
К XIII в мусульманское право практически утратило свою целостность и стало правом полидоктринальным, разделенным на разные ветви. Обязанность придерживаться конкретной юридической школы обеспечивалась государством, его правовой политикой. В результате национальное мусульманское право оказалось раздробленным и разведенным по разным национально-государственным «квартирам», получило территориальную «прописку». Подобно романо-германскому праву, периода кодификации, оно стало правом национальным. Дальнейшее развитие мусульманской правовой доктрины шло по пути последовательного устранения внутренних противоречий, несогласованностей, существующих в рамках того или иного толка, а также создание общих положений, принципов единых для всех мусульманских правовых школ. Эти нормы-принципы придали мусульманскому праву логическую целостность, стройность и значительно повысили его регулятивный потенциал.
Со второй половины XIX столетия происходит активное заимствование европейского права, в частности романо-германского, которое в настоящее время в отдельных арабских странах (например, в Турции) практически вытеснило мусульманские правовые нормы. В других странах (Алжир, Египет и другие) мусульманское право сохранилось в отдельных сферах социальных отношений, в частности в сфере «личного статуса» мусульман. В тех странах, где доминируют фундаментальные позиции (Иран, Пакистан, Ливия, Судан), границы мусульманского права более широки, включают различные институты, гражданского, уголовного, государственного права, других отраслей. «Здесь наблюдается своеобразный ренессанс исламско-правовой культуры, возврат к традиционным исламским ценностям, что закономерно влечет за собой расширение предмета регулирования мусульманского права»[22].
§ 2. Общая характеристика мусульманской правовой семьи
Основными источниками мусульманского права являются:
Коран (где наряду с религиозными взглядами излагаются установления нормативно-юридического характера);
Сунна (мусульманское священное предание, сборник норм-традиций);
Иджма (комментарии исламских правоведов, толкователей права);
Кияс (суждения по аналогии, представляющие собой применение установленных первыми тремя источниками предписаний к непредусмотренным в них случаям).
Обычай и судебная практика в мусульманской правовой семье источниками права не признаются.
«Несостоятельность Корана как основополагающего источника права обусловила появление другого божественного источника, призванного восполнить его неполноту, - сунны, т.е. преданий (хадисов) о словах, делах и поступках пророка Мухаммеда. Каждый хадис содержит основание (иснад), т.е. перечень его передатчиков, при этом наибольшим авторитетом пользуются хадисы, исходящие от ближайших сподвижников пророка, его родственников и друзей. Нормы хадисов применялись при неполноте или пробельности положений Корана»[23].
Нормы, содержащиеся в Коране и сунне, в основном и составляют право ислама (шариат), которое в тоже время смешано с нормами религии и морали. В тоже время в исламском праве наблюдается постоянная эволюция юридических источников, связанная, в том числе с заметными заимствованиями европейского юридического опыта. Использование рациональных источников европейского права привело к необходимости приспособления мусульманского права к современным условиям существования права и обусловило появление новых форм права на основе применения правила «иджтихада». Возросла роль мудждахидов (толкователей) в формировании современного мусульманского права. Кияс (суждение по аналогии) сохраняет свое важное значение после Корана и сунны, имеет важное значение в случае пробельности законодательства. Акты глав (правителей) мусульманских государств по отношению к этим источникам имеют подчиненное значение. Характерной чертой этого права является его казуистический характер, хотя этот недостаток постепенно устраняется на основе принятия новейших законов и кодексов (усиливается роль закона как источника права). В отраслях регулирования, связанных с личным статусом, влияние мусульманского права является сильным, в отраслях публичного права сохраняют свое действие лишь отдельные институты мусульманского права, в авторском, изобретательском, компьютерном праве и других влияние мусульманского права отсутствует[24].
Анализ нормативного содержания мусульманского права показывает, что не все юридические нормы в равной степени основаны на исламе как системе религиозных нормативных предписаний. Наиболее прочно связаны с религией лишь конкретные правила поведения, которые установлены со ссылкой на Коран или Сунну (например, брачно-семейные отношения, вопросы наследования, некоторые уголовно-правовые нормы). Эти нормы по существу являются неизменяемыми. Большая часть мусульманского права основана на правилах логического толкования («иджтихад»). Таким образом, на современном этапе большинство юридических норм имеют к религии косвенное отношение. Наблюдаются и существенные различия между религиозной и правовой системами социально-нормативного регулирования. В последнее время в мусульманском праве наблюдается тенденция «обходить всякого рода приемами и оговорками действующие нормы мусульманского права» (аренда земли заменяется договором товарищества, выдача займа - путем ограниченного толкования круга лиц, на который он распространяется, например, договор страхования можно осуществлять между мусульманином и не мусульманином) и др.[25]
В целом мусульманское право не сливается с религией и не выступает частью ислама как религиозной системы, хотя многие нормы права совпадают с религиозными правилами поведения. Лишь в странах Аравийского полуострова и Персидского залива мусульманское право сохранило свои позиции, действует в своем традиционном виде. В других странах происходит постоянное обновление законодательства под влиянием западных правовых моделей. Правовые системы наиболее развитых арабских стран строятся с некоторыми отступлениями по двум основным образцам: романо-германскому (французскому) - Египет, Сирия, Ливан и англосаксонскому - Ирак, Судан. За мусульманским правом здесь сохраняются традиции регулирования некоторых сфер частно-правовых отношений. В настоящее время ни в одной из мусульманских стран религиозное право не является единственным действующим правом, но в тоже время оно не потеряло своих позиций. Исключение составляет Турция, где мусульманское законодательство полностью заменено по западноевропейскому образцу.