1Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2-х ч. По испр. и доп. 8-му изд., 1902. Ч. 2. М, 1997 (Сер. Классика российской цивилистики). С. 272.
мехом ссуды на том основании, что тогда договор обращается в заем, так как заем может быть и безвозмездным»'.
Продолжая обоснование своего негативного отношения к соответствующей договорной конструкции, Д.И. Мейер одновременно подчеркивал, что «самые элементы, из которых складывается понятие о ссуде, как определяется она в законодательстве, сгруппированы как-то случайно: нельзя сказать, чтобы именно эти элементы должны были составлять характеристику ссуды»2'
Обращение к истории развития соответствующего института в других странах может служить доказательством справедливости большей части приведенных Д.И. Мейером сомнений.
В Древнем Риме сосуществовали два вида близких к рассматриваемому в настоящей главе договорному типу отношений. Прежде всего речь идет о commodatum, который обычно в русском переводе как раз и признавался договором ссуды. Commodatum (коммодатум) представлял собой «договор, в силу которого одно лицо (коммодант, commodans) передает другому (коммодатарий, commodatarius) вещь во временное безвозмездное поль-з. Commodatum служил для коммодатария основанием приобрете-зование»
ния фактической власти над вещью - detentio. В то же время не только право собственности, но и право владения вещью сохранялось за коммодан-том. На последнем как на собственнике лежал риск случайной гибели вещи. Правда, подобно хранению в данном случае признавался известный приоритет по отношению к вещному праву права обязательственного. Имелось в виду, что при конкуренции требований о возврате вещи, исходящих от собственника и того, кто передал вещь, не будучи собственником, преимущество отдавалось последнему даже тогда, когда выступающим в этой роли оказывался вор.
Особенность commodatum состояла в том, что без какого бы то ни было встречного удовлетворения вещь должна была быть передана в пользование, а по прошествии определенного времени возвращена. Коммодатарий как лицо, не имевшее ни права собственности, ни права владения по отно-
1Мейер Д.И. Указ. соч. Ч. 2. С. 272. Еще дальше в этом смысле пошел П.П. Цито-вич: «В общежитии ссуда понимается не как договор, а как дружеское одолжение, услуга (officium), взаимные отношения сторон, основанные на взаимном доверии (нередко секрете), они чужды всякому установлению прав и обязанностей в юридическом смысле этих слов. Вот почему договор ссуды — скудная тема для определенного закона» (Цитович П.П. Обязательства по русскому гражданскому праву. Киев,
з. сеч. Ч. 2. С. 272. з Покровский И. А. История римского права. Пг., 1918. С. 324.
шению к переданной ему вещи, должен был возвращать вместе с ней и плоды (fractus). Последнее приобретало особое значение после того, как наряду с движимостью возможным предметом commodatum была признана недвижимость в виде земельного участка и(или) находящихся на нем строений. Возвращение вещи коммоданту должно было происходить в срок, установленный договором, а при отсутствии специального условия на этот счет в самом договоре срок возврата определялся «по справедливости». На ком-модатария возлагалась обязанность относиться к вещи с заботливостью, пределы которой определялись традиционным эталоном - «с заботливостью отца семейства».
Римское право столкнулось с возможностью заключения договора ссуды в исключительных случаях также в интересах обеих сторон - того, кто передал вещь, и того, кто получил ее в пользование. Тогда, если в виде общего правила ответственность за сохранность вещи коммодатарий должен был нести независимо от формы своей вины, то при наличии особого интереса также у коммоданта ответственность перед ним могла наступить лишь при наличии в действиях коммодатария commodatarius dolus или culpa lata. Тем самым оказывался определенным образом разделенным риск наступления негативных последствий соответствующих нарушений между сторонами с учетом имеющегося у них интереса к передаче вещи в пользование.
Наряду с такого рода адресованными и коммодатарию прямыми исками - actio commodati directa, применительно к вещам движимым при определенных обстоятельствах могла наступать ответственность коммоданта в форме actio commodati contrario. Один из примеров - предоставление ком-модантом для хранения вина испорченной бочки, из которой по этой причине вытекло содержимое.
В число actio commodatum contrario могли входить требования коммодатария о возмещении чрезвычайных издержек (затрат), понесенных с согласия коммоданта, а при отсутствии такого согласия - подпадающих под признаки negotioram gestio (один из примеров - усиленное кормление переданной лошади). Возмещению подлежали последствия причинения вреда коммодантом (например, тогда, когда он истребовал обратно переданную для поддержки крыши подпорку, вследствие чего крыша обвалилась)1'
1 Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. М., 1900. С. 293. В Дигестах
можно найти аналогичный пример, связанный с именем Помпония: «Если я дам тебе в ссуду лошадь, чтобы ты пользовался ею до известного места, и если эта лошадь испортилась без всякой вины с твоей стороны, то ты не являешься ответственным по иску из договора «ссуды»; ибо моя вина в том, что я ссудил лошадь на такой длинный путь, что она не могла вынести этой работы» (Дигесты Юстиниана: Избранные фрагменты в пер. и с примеч. И.С. Перетерского. М., 1984. С. 232).
Вторым предшественником современного договора безвозмездного пользования был отдаленно связанный с нею прекарий (precarium). Его происхождение связано с существованием еще в древнейшие времена вне-договорных отношений, суть которых выражалась в безвозмездной отдаче вещи в пользование «из жалости» (с возвратом по первому требованию). Как отмечал Г. Дернбург, precarium с древнейших времени являлся для римлян весьма важным социальным, но притом чисто фактическим отношением, в силу которого патрон своему клиенту или вообще знатные или богатые люди зависящему от них незначительному человеку оказывали из снисхождения и безвозмездно различные милости. Отношение к принявшему эту милость — прекаристу не было юридическим, а основывалось на доверии. Право, согласно древнеримским воззрениям, являлось резко ограниченной областью, где господствовали строгие правила и формы. Харак-
1 Что ж^с тсзсзстся терной же чертой precarium было отсутствие этих условий '
возврата вещи к определенному сроку, то соответствующее обязательство было договорным с тем, однако, что этот договор носил самостоятельный характер, связанный с precarium, но находившийся все же за его пределами. Precarium особенно близок к различного рода адресным пожертвованиям, которые исходили от патрона и были адресованы его клиентам. Один из вариантов - передача имущества в безвозмездное пользование вольноотпущеннику его бывшим хозяином. Отношения между сторонами в данном случае были заведомо неравными и строились на доверии. Указанным отношениям была имманентна возможность требовать возврата вещи, вследствие чего отказ от ее получения обратно не мог влечь никаких последствий. При этом само по себе заявленное требование о возврате вещи означало потерю лицом, которому передана вещь, права на ее удержание у себя.
Особенность precarium состояла, среди прочего, в том, что в зависимости от характера отношений на его основе вещь могла быть передана не только в держание (detentio), но и во владение. Имея в виду это последнее обстоятельство, Ю. Барон усматривал элементы precarium в некоторых современных ему отношениях. При этом он приводил два примера: предоставление покупателю права в определенных случаях пользоваться купленной вещью до ее оплаты, а также оставление заложенной вещи у залогодателя2'
1См.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 293.
2См.: Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. 3. Кн. IV: Обязатель
ственное право. СПб., 1909. С. 168. Об использовании precarium в феодальный пе
риод применительно к земельным участкам, передаваемым Церковью и короной во
временное пользование (до отмены пожалования на определенный срок), а впослед
ствии и пожизненно (в частности в России), см.: Венедиктов А.В. Государственная
социалистическая собственность. М.; Л., 1948. С. 224 и ел.
Во Французском гражданском кодексе (ФГК) рассматриваемый договор представлен в тесной связи с займом, более того, как одна из разновидностей займа. Кодекс построен таким образом, что единый договор займа (du pret) делится на два вида, что прямо предусмотрено ст. 1874 ФГК. Основное различие между ними состоит в том, что при одном передаваемая вещь используется, но без ее уничтожения (так называемый заем для пользования (pret a usage), или, иначе, «ссуда» (commodat), а при втором пользование означает потребление вещи. Эта вторая разновидность представляет собой собственно заем (pret) или «потребительский заем» (pret de consommation).
Различие состоит, таким образом, в виде пользования предметом договора. Если при собственно займе одна из сторон предоставляет другой вещи с возложением на нее обязанности возвратить столько же вещей, такого же вида и качества, то при ссуде сторона предоставляет контрагенту вещь именно для пользования с возложением на него обязанности возвратить впоследствии ту же вещь. Основным признаком этого последнего договора является безвозмездность отношений сторон, сохранение права собственности за стороной, передавшей вещь, возможность использования в качестве предмета соответствующего обязательства любую вещь, которая, во-первых, не изъята из оборота, а, во-вторых, относится к числу непотребляемых.