Смекни!
smekni.com

Юридична методологія (Циппеліус) (стр. 12 из 39)

На противагу згаданим, §249 BGB не доповнює юридичний склад §823, а уточнює його правовий наслідок, тобто пояснює зміст обов'язку відшкодування збитків.

Також можливий випадок, коли у тексті одразу йде посилання на правовий наслідок іншого припису. Прикладом є §823 абз. 2 реч. 1 BGB, який встановлює: „Таке ж зобов'язання стосується кожного, хто порушує закон, спрямований на захист іншого". Тут наведені передумови, за виконання яких повинен наступати весь правовий наслідок, який передбачений в §823 абз.1. Тобто логічним прийомом створюється припис, який звучав би так: "Той, хто порушує закон, направлений на захист іншого, зобов'язаний відшкодувати збитки, які виникнуть внаслідок цього".

Якщо посилання робиться на норми іншого закону, то воно може бути “динамічним” або «статичним». Динамічним посилання є тоді, коли уточнююча норма береться у її теперішньому формулюванні (тобто з урахуванням тих змін, які стались з моменту прийняття норми і до цього часу). Статичне посилання має місце тоді, коли уточнююча норма повинна весь час залишатись для застосування в її „первісному" формулюванні, тобто в тому формулюванні, яке існувало в момент прийняття основної норми або в формулюванні, яке мало місце в певний визначений момент. Слід зазначити, що як правило зустрічаються посилання на те формулювання, яке існувало в момент прийняття норми. Однак який із зазначених видів посилань застосував нормотворець, в тому чи іншому випадку, слід з'ясовувати, зважаючи на можливе тлумачення основної норми (норми, яка відсилає) з урахуванням цілей регулювання, які ставить перед собою ця норма, історії її прийняття тощо в кожному окремому випадку[69].

в) Поширеним засіб правової техніки, яким є відсилання однією правовою нормою на правові наслідки, які містяться в іншій, є фікція. Припустимо, що приймаються правила наступного змісту:

§1: Басейн розділяється на відділення для чоловіків і для жінок.

§2: Вхід до відділення для жінок дозволений лише жінкам.

§3: Особа, відповідальна за технічне обслуговування басейну, вважається жінкою в розумінні §2.

Зміст §3 вимагає поведінки, якої вимагав би такий припис: „Особі, відповідальній за технічне обслуговування басейну, також дозволено вхід до відділення для жінок". Або §2 міг бути сформульованим і так: „Вхід до відділення для жінок дозволений лише жінкам і особі, відповідальній за технічне обслуговування басейну". За допомогою фікції, відповідно до якої юридичний склад Т2 „слід вважати" юридичним складом Т1, правовий наслідок, який має місце для складу Т1, буде застосовуватись і для іншого складу - тобто для Т2.

Ця схема застосовується також і для складніших посилань, наприклад §496 BGB: “Схвалення купленого на пробу чи на огляд предмету допускається лише в межах погодженого сторонами ... строку. Якщо річ була передана покупцю з метою випробування чи огляду, то його мовчання вважається схваленням". Тут посилання на правовий наслідок схвалення (а саме набуття чинності договору купівлі-продажу, §495 абз. 1 реч. 2, §158 абз. 1 ВGB) випливає з двох альтернативних ознак юридичного складу: по-перше - з висловленого у встановлені строки схвалення, по-друге - з передачі речі покупцю (на пробу чи для огляду), і мовчання покупця. Тобто закон висловлює наступне: купівля речі на пробу є дійсною (і відповідно породжує правові наслідки), якщо покупець або схвалює купівлю (Т1), або отримує річ і мовчить протягом встановленого строку (Т2). Слід зазначити, що право України не знає подібного договору, що не виключає однак погодження сторонами його змісту відповідно до ст. 6 част. 1 і 3 ЦК України.

За допомогою фікції можна зробити виняток із загального правила. Наприклад, §2 і §3 вищенаведених правил користування басейном можна змінити так:

§2: Чоловікам заборонено вхід до жіночого відділення.

§3: Особа, відповідальна за технічне обслуговування басейну не вважається мужчиною в розумінні §2.

§3 вище має такий самий наслідок як і речення наступного змісту: „Ця заборона не стосується особи, відповідальної за технічне обслуговування басейну".

Слід зауважити, що іноді фікції поділяють на власне фікції (у їх вужчому, істинному розумінні) і на незаперечні припущення. Фікція має місце тоді, коли те, що вона встановлює", не може мати місця насправді і є лише уявленням, “логічною конструкцією" (так з огляду на технічні і фізичні професійні вимоги не може бути жінкою особа, відповідальна за технічне обслуговування басейну, він „лише" вважається жінкою). Незаперечні припущення мають місце тоді, коли правова норма, яка відсилає до основної („фікція") справді допускає, що основна норма має місце, але вона все-одно наполягає на “старому" (і є у цьому розумінні незаперечною).

2.3. Конкуренція норм права

Якщо норми, які регулюють співіснування людей, мають забезпечувати чіткі орієнтири правомірності поведінки і правовий мир[70], то вони не повинні суперечити одна одній, мають взаємно узгоджуватись. Позначаючи сукупність узгоджених між собою елементів як „систему", неважко зробити висновок, що норми права повинні створювати здатний належним чином функціонувати порядок людського співіснування.

„Єдності права" служить вже впорядкований розподіл регулюючих функцій (компетенції): наприклад для того, щоб регулюючі функції не суперечили одна одній і не породжували суперечливих норм, в організованій, впорядкованій державі існує ієрархія, певна „ступінчаста" структура розподілу повноважень між кожним органом державної влади: закони можуть видаватись лише на основі Конституції і в межах, визначених Конституцією. Положення чи постанови можуть видаватись лише на основі законів і у встановлених законом межах.

Слід також зауважити, що існує імовірність протиріч не лише між органами, а й між нормами права. Цих протиріч слід уникати. Для цього існують правила, які визначають пріоритет у застосуванні конкуруючих між собою норм. Норми конкурують між собою, якщо вони за своїм буквальним змістом регулюють одну й ту ж саму ситуацію. В подібних випадках можливі різні варіанти вирішення питання: норми можуть застосовуватись одночасно (приклад - нижче б), інший варіант - одна норма може спричиняти недійсність іншої; в цьому випадку „недійсна" норма втрачає чинність остаточно, вона залишається не чинною навіть після втрати чинності норми, яка її „витіснила" (приклади д, е). Можна уявити собі також варіант, що одна норма виключає лише застосування норми у тій чи іншій ситуації; у цьому випадку “витіснена" норма знову повинна застосовуватись після того, як буде скасована перша (приклади в, г).

а) Удавана, тобто чітко виключена законом конкуренція норм має місце, наприклад, у таких ситуаціях: лікар повинен давати свідчення (бути свідком) про факти, які йому довірив пацієнт. За загальним правилом кримінально-процесуальний закон вимагає, що кожен, хто повинен свідчити в суді, має бути запрошений до суду і свідчити (див. §51, §70 StPO, ст. 70, 71 КПК України). З іншого боку, §203 StPO забороняє лікарю без згоди пацієнта розголошувати таємницю (про хворобу останнього), що стала йому відомою в процесі професійної діяльності. Лікар не може виконати обидва ці обов'язки водночас. Але більш уважно розглянувши ці два приписи, стає зрозуміло, що закон запобіг суперечці між цими обома приписами: свідок, який за загальним правилом має дати свідчення, не повинен робити цього у тому випадку, у якому він зобов'язаний не розголошувати отримані відомості, отже колізія обов'язків свідка-лікаря усунута (див. §53 абз. 1 п. 3 StPO)

б) Якщо різні норми права передбачають для певних ситуацій подібні чи поєднувані правові наслідки, то ці наслідки можуть застосовуватись одночасно („кумулятивна конкуренція норм"). Так наприклад в наведеному вище випадку, коли таксист через неуважність завдав збитків пасажиру (див. §5 част. І), він повинен відшкодувати їх, бо порушив умови договору перевезення. Але так само він повинен відшкодувати збитки через завдання шкоди, тобто з делікту. Право вимагати відшкодування підлягає у цих випадках різним строкам давності (див. §195 абз. 1, §852 абз. 1 BGB). В багатьох випадках однак є вагомі підстави для того, щоб правовий наслідок був взятий лише з однієї норми.

Наприклад, це стосується вимог про відшкодування, які наймодавець може пред'явити наймачу за зміну чи пошкодження речі, взятої в найм; як правило поряд з вимогою відшкодування збитків за порушення договору найму можна вимагати відшкодування збитків на основі звичайного завдання шкоди (див. §823 BGB), оскільки юридичний склад даної норми є виконаний; однак звернення до вимоги з деліктної норми про відшкодуванні, збитків з §823, строк давності якої 3 роки, зробить неможливим короткий строк позовної давності, передбачений для вимоги з договору перевезення (див. §588 абз. 1 ВGB)[71]. Або якщо договір передбачає, що вимога виникає лише в разі умислу або diligentia quam in suis[72] - таке буває, наприклад, внаслідок безоплатного зберігання речі (див. §690 BGB) - мета, яку переслідує запроваджені умови умислу для договорів зберігання не повинна бути перекритою (і тому відкинутою) вимогою, яка виникає в цій же ситуації з делікту і для виникнення якої достатньо навіть легкої необережності[73].

Рішення про те, який вид конкуренції норм має місце в тому чи іншому випадку залежить іноді від дуже близьких до суті конкретної справи, від „прагматичних” міркувань, якими керуються при тлумаченні. Якщо бути більш точним, то слід зауважити, що в цьому випадку має місце часткове співпадання („перетин”) юридичних складів, який більш детально розглядатиметься нижче.