3.2. Словесна вихідна база і простір для тлумачення закону
У будь-якому разі необхідно погодитись із класичним вченням про тлумачення стосовно його базового твердження про те, що всі намагання здійснити тлумачення в той чи інший напрямок повинні відштовхуватись від меж можливого значення спів, які слід тлумачити. Встановлення словесної вихідної бази здійснюється шляхом вживання логічних і звичайних смислових елементів.
3.2.1. „Конструкція” словесної вихідної бази.
У конструюванні словесної вихідної бази для тлумачення насамперед використовуються логічні елементи, як їх називає Савіньї. До цих елементів передусім належить синтаксичний взаємозв'язок, в який поєднані слова того чи іншого правового припису. Крім того логічним елементом є створена за допомогою засобів логіки „конструкція” „повної” норми права, тобто норми, сконструйованої з урахуванням всіх обставин, починаючи з „основного юридичного складу” і аж до доповнюючих норм з інших законів і додаткових положень, які містять необхідні визначення, уточнення тощо (див. §6).
До визначень, які необхідно врахувати при визначенні кола ознак складу тієї чи іншої норми належать правові дефініції. Так, наприклад, у разі застосування §823 абз. 1 BGB[92] треба враховувати ознаки §276 абз. 1 реч. 2 BGB: „Легковажно діє той, хто не зважає на необхідну в господарському обігу увагу”. Подібним чином ст. 440 абз. 2 ЦК УРСР вимагає врахування наявності вини при заподіянні шкоди, а ст. 209 цього ж Кодексу пояснює, що під виною слід розуміти умисел або необережність. Таке ж пояснення містить ст. 614 част. 1 ЦК України, яка пояснює зміст поняття вини, яке міститься в ст. 1166 цього ж Кодексу. Застосовуючи §958 абз. 1 BGB[93] необхідно враховувати ознаки, що містяться в §872 цього ж кодексу: „Той, хто володіє річчю як належною йому, вважається володільцем у власних інтересах”. Слід зазначити, що в ЦК УРСР не передбачено підстав набуття безхазяйної речі у власність приватною особою. Ст. 336 ЦК України встановлює „заволодіння” передумовою (ознакою) набуття права власності на річ. Cт. 397 цього ж Кодексу встановлює, коли, тобто за яких обставин особу слід вважати володільцем. Таким чином, ст. 397 містить дефініцію, необхідну для застосування ст. 336. Отже, дефініція „перекладає” певний термін в рівнозначну йому комбінацію (поєднання) багатьох ознак, яка забезпечує більш точне розмежування поняття від інших понять і таким чином „визначає” його. Законодавець при цьому наділений „свободою творчості”. Зокрема він не зв'язаний позаправовою фаховою (скажімо технічною) термінологією. Наприклад, в §1 абз. 1 і 2 Баварського закону про рибальство від 1908 року встановлено, всупереч теорії автора класифікації земноводних Ліннея, що „Риби - це риби, раки і інші корисні водні тварини у тому разі, якщо вони не є предметом регулювання мисливського права”. Очевидно, що така „неграмотна” позафахова спеціальна термінологія все-одно має юридичну силу у тому випадку, коли є підстави вважати, що її застосування є волею закону.
Інший спосіб уточнення має місце у тих випадках, у яких такі більш чи менш спеціальні терміни, як „власність”, „чужа річ” або ж „протиправне” тощо вживаються як ознаки юридичного складу тієї чи іншої норми. Вони самі є результатом певної юридичної перевірки. Тобто якщо певна норма містить ознаку „власність”, то мають бути виконані правові, встановлені законом передумови знаходження певної речі „у власності”. Таким чином, узагальнюючи можна сказати, що відповідна норма опосередковано включає в себе всі ті передумови, які необхідні (відповідно до цього попереднього положення) для того, щоб мала місце та чи інша ознака її складу - у згаданому вище прикладі -„власність”. Інший приклад: ознака „протиправно” означає, що передумови, які „виправдовують” те чи інше діяння, не повинні бути виконані, не повинні мати місця (див. §6 п. б).
Приклад детальнішого визначення правового наслідку, скажімо обсягу відшкодування завданих збитків, пропонується в §249 і далі BGB. Обсяг відшкодування завданих збитків в ЦК УРСР регулюється ст. 440 абз. 2 і далі, в новому ЦК України - в ст. 1192 і далі.
Лише весь, тобто повний комплекс юридичних ознак складу тієї чи іншої норми і ознак її правового наслідку, який таким чином перетворюється на „основний юридичний склад”, утворює, як вже було сказано, повну норму права, яку слід застосувати в конкретному випадку. Цей повний комплекс утворює „словесну вихідну базу”, яка можливо потребуватиме подальшого тлумачення. Слід зазначити, що наведене вище - лише спрощена схема, за якою повинні наводитись міркування, що передують „справжньому тлумаченню”. Точніший і уважніший погляд на цю попередню стадій показує, що вже у процесі пошуку описаного вище „комплексу норм” відіграє своє значення герменевтична складова. Адже часто лише через тлумачення якої-небудь ознаки можна зрозуміти, яку ж додаткову норму треба застосувати для уточнення її змісту тощо.
3.2.2. Звичайне мовне значення (слів).
Всі наступні зусилля щодо тлумачення відштовхуються від структури, створеної словами норми і заснованої на синтаксичних і інших логічних відносинах між її ознаками. Треба намагатись відтворити цю структуру якомога детальніше і зупинитись лише тоді, коли виявиться, що вона не піддається глибшій деталізації правовими дефініціями чи іншими положеннями закону (див. вище І), Не визначені законодавцем мовні одиниці набувають свого значення відповідно до того, як вони вживаються в мові відповідного суспільства.
Слова, які в загальному описують здобуті досвідом і введені в ті чи інші юридичні склади поняття, є як правило багатозначними, тобто вони мають не для всіх однакове значення. В основі цього насамперед лежить те, яким чином ці слова набувають свого значення: виявляється, що слова, здобуті досвідом, з'являються і використовуються в мові і в словниковому запасі „екземплярно” (див. §4 част. І). Через це кожен розуміє певне слово відповідно до того змісту, з яким воно пов'язувалось при його пізнанні. Отже той, хто вживає те чи інше слово, завжди може мати на увазі його інший зміст ніж той, кому це слово адресоване. Така різниця може бути незначною (деколи взагалі відсутньою), а іноді - суттєвою. Понад те, навіть одна і та ж особа іноді недостатньо чітко уявляє собі - яке ж із можливих значень того чи іншого слова вона хотіла висловити і яке значення йому „слід” приписати: наприклад скільки дерев можна назвати „лісом”, яка саме секунда фіксує початок „ночі”? Отже саме слово зазвичай допускає певний простір його значень; надалі цей простір позначатиметься як “обсяг значень”.
Особливо нечіткими є положення, які застосовуються для оцінки і переважно для заборони того, що оцінено як “негативне”: порушення „основ моральності”, “добрих звичаїв”, “добропорядності” тощо. Такі положення описують поведінку, яка відповідно до пануючих уявлень, звичок отримує належну їх специфічну оцінку. Але попереднє речення не є безпроблемним. Так, вже “пануючі уявлення”, вірніше їх точне встановлення, створює певні проблеми - їх важко встановити, а тим більше точно визначити; адже певне усталене відношення формується, як правило, лише до тих явищ, які займають помітне місце в житті, тобто є до певної міри типовими (типово добрими або типово поганими) - лише щодо таких явищ можна з більшою чи меншою мірою певності встановити певну консенсуальну оцінку[94]. У подібних випадках правосуддю не залишається нічого іншого, як поступово по мірі розширення судової практики працювати над визначенням кола тих значень, які слід розуміти під тими чи іншими словами закону (див. §12 част. 1).
Межі можливого значення слова є межами його тлумачення[95]. Якщо юриспруденція його порушує, переступає, то це відбувається не шляхом тлумачення, інтерпретації, а шляхом уточнюючої чи доповнюючої або й корегуючої добудови права (див. §11). Питання щодо меж значення слова спрямоване на встановлення того, яке ж зі значень все ще належить до можливих значень слова, тобто його ще мислимо уявити як значення цього слова, і - якщо закон не передбачає жодного іншого положення - окреслення його меж відповідно до вживання слова, прийнятого у суспільстві. Це „вживання у суспільстві” є (як правило мовчазною, невисловленою) згодою суспільства щодо горизонту, тобто меж тих уявлень, які можуть „розумітись” під тим чи іншим словом (див. §4 част. І). Після всього висловленого щодо „екземплярного” встановлення значення слова, доводиться визнати, що для більшості слів складно чітко і однозначно встановити ту межу, в яку вписуються найвіддаленіші, але все ще пов'язані зі змістом відповідного слова значення.
Таким чином для тих, хто здійснює юридичне тлумачення постає наступне завдання: в межах можливого значення слів закону обрати те, яке якнайточніше відповідає їм у відповідній нормі.
б) Те, що слова закону можуть мати багато значень, межами яких є здоровий глузд і граматика, - є недоліком з точки зору правопевності, адже тоді складно врахувати потреби сподіваності і прогнозованості. Однак з огляду на інший, найбільшою мірою упосліджений аспект права - його податливість, м'якість – це важлива перевага. Межі можливого значення і окреслений ними простір означають певну пристосовуваність, гнучкість загальних, знеособлених слів закону і таким чином здатність набути саме того значення, яке є необхідним для врегулювання багатогранних життєвих обставин і передусім з огляду на фактичне зміщення загальної ситуації, розуміння її у суспільстві, а також на зміну пануючих соціально-етичних уявлень; так у подібному середовищі може відбутись зміщення значення закону (див. §4 част. III). Це явище особливо чітко проявляється щодо абстрактних, загальних понять; можливі межі значення слів закону однак надають і іншим, більш конкретним нормам права гнучкішого характеру. Ця гнучкість служить для досягнення компромісу між потребами правопевності з одного боку і ситуативної (ситуаційно індивідуальної) справедливості – з іншого. Подібної думки притримувався Арістотель у своїй концепції міри зі свинцю, яка з одного боку може набути контурів каменю і має його вагу, а з іншого залишатися м'якою і придатною для зміни[96].