3.3. Аргументоване визначення „відповідного”
значення слів
3.3.1. Тлумачення як проблема легітимізації.
Всі подальші намагання щодо тлумачення базуються на основі можливого смислу слова: вони рухаються в межах (ці межі можуть додатково визначатись правовими дефініціями) можливого значення, яке вживається у суспільстві; в рамках цих меж той, хто тлумачить, повинен встановити, який же смисл належним чином слід вкладати в те чи інше слово закону. Рішення щодо того чи іншого варіанту тлумачення має бути виправданим, його необхідно аргументувати, наводити підстави для його тлумачення. Таким чином, тлумачення вимагає наведення аргументів, які за можливості повинні бути структурованими, узгодженими з зовнішнім і внутрішнім контекстами норми. Уважніше перевіривши застосування „класичних” критеріїв тлумачення можна помітити, що вага історичного і систематичного контекстів тлумачення забезпечується з-поміж іншого певними уявленнями, якими вони вказують на смисл і мету законодавчої і взагалі нормотворчої діяльності (див. §8). Одне слово, тлумачення законів - тобто визначення належного смислу слів в межах можливих їх значень - здійснюється шляхом зважування причин і підстав, які виправдовують спробу надати точнішого смислу того чи іншого слова у конкретному випадку (порівн.: §16 част. II). Але обґрунтування, яке інтерпретатор надає тому чи іншому тлумаченню, часто не виключає інші варіанти тлумачення, так Федеральний конституційний суд Німеччини (див. BVerfGE 82, 38 і далі) з цього приводу констатує: „Тлумачення ... має характер такого собі дискурсу, результатом якого навіть за методично абсолютно бездоганної роботи не завжди є абсолютно точні, безсумнівні для фахівців висловлювання, а радше - підстави, обґрунтування для різних альтернативних варіантів. З-поміж цих варіантів буде обрано ті з них, чиє обгрунтування виглядає переконливішим, точнішим, а відтак – кращим”. Таким чином постає питання щодо легітимізуючого обґрунтування, яке визначає смисл слів закону. Міркування щодо того чи іншого варіанту тлумачення знаходять обґрунтування наприклад з огляду на місце правозастосування з-поміж інших важливих функцій держави і права взагалі. Вони випливають зокрема з мети права забезпечувати прийняття несуперечливих між собою рішень, які можуть спрямовувати і гарантувати правильність встановлених правил поведінки, рішень, які ведуть до справедливого і корисного задоволення інтересів учасників тих чи інших відносин. Виходячи з подібного „функціонального” розуміння права той, хто тлумачить закон повинен передусім орієнтуватись на наступні аргументи (цей перелік ні в якому разі не слід вважати повним і однозначним).
Тлумачення має враховувати розподіл функцій у сучасній країні: воно повинне реалізовувати регулювальні функції, які заклав у тій чи іншій нормі законодавець (див. нижче част. II); адже в державі, яка реалізує принцип поділу влади той, хто застосовує право, повинен зважати на нормотворчу компетенцію законодавця і особливо на його уявлення про цілі і мету того чи іншого правила; це відповідає традиційному “телеологічному” критерію тлумачення (він стосується у даному випадку лише однієї з цілей, які відіграють важливу роль при тлумаченні).
Попри інше, тлумачення має оберігати “єдність права”, тобто шукати вирішення конфліктів, які не заперечували б зміст інших норм права, були б узгодженими щонайменше стосовно одно- і вищепорядкових норм (див. нижче част. IІІ, а також §7). Норму слід тлумачити таким чином, щоб забезпечити її логічну узгодженість у контексті вище- і однопорядкових норм. Необхідно також забезпечити узгодження мети і концепцій справедливості, які закладені в інших нормах. Це служить ще й досягненню поінформованості і зорієнтованості, яку високо цінують учасники правовідносин. Потреба зорієнтованості дозволяє припустити, що однакове тлумачення одного і того ж слова є бажаним і потрібним (потреба єдності термінології).
Не в останню чергу право, а заодно і його тлумачення повинні забезпечувати справедливість того чи іншого припису (див. нижче част. IV) і оптимальне, якомога сприятливіше для всіх співвідношення щодо задоволення інтересів (див. нижче част. V).
Вже з вищенаведених міркувань очевидно, що тлумачення законів виглядатиме принципово хибним, якщо його розуміти лише як „відтворення вже створеного”[97]. Відпала би потреба у вченнях про тлумачення, якщо б сказане підтверджувалося. Але „тлумачення законів означає не лише встановлення смислу, який ховається за тими чи іншими словами, зовсім навпаки: з багатьох різноманітних смислів і розумінь, які допускає те чи інше висловлювання, необхідно встановлювати правильне і визначальне значення”[98].
3.3.2. Аргументи, які випливають з мети закону.
У нормі закону здебільшого можна впізнати ту чи іншу модель управління соціальними процесами: якщо законодавець видає певні обов'язкові до виконання моделі поведінки, то зрозуміло, що він хоче досягти цим певних цілей. При цьому він застосовує свій розсуд: з одного боку з огляду на поставлені цілі і їх співвідношення, а з іншого - щодо доречності (відповідності) юридичних засобів, які застосовуються для досягнення цих цілей.
Висновок про те, що суб'єктивна теорія тлумачення повинна відштовхуватись від уявлень законодавця про мету і доцільність закону, напрошується сам по собі (див. §4 част. II).
Але й об'єктивна теорія тлумачення має виходити з того, що законодавець уповноважений приймати закон для досягнення тих чи інших цілей, а також визначати спосіб і міру їх реалізації. З іншого боку увага і повага до рішення законодавця з боку того, хто застосовує норму права, відповідає принципу розподілу здійснення влади в державі. Отже, об'єктивна теорія тлумачення також повинна брати до уваги, той факт, що в основі закону лежить рішення певних людей, яке прийнято для реалізації певних цілей. Це рішення в державі з парламентською демократією приймає більшість депутатів, які беруть участь у прийнятті закону. Однак той, хто намагається встановити смисл закону відповідно до об'єктивної теорії тлумачення, уявляє собі законодавця в ролі представника, виразника волі суспільства. Тому цей представник повинен, легітимізуючи свою участь в законодавчому процесі, орієнтуватись на ті уявлення про справедливість, які є (щонайменше потенційно) консенсуально прийнятними (див. §3 част. II п. b; §4 част. II п. в); тому він тлумачить ці уявлення про справедливість так, ніби вони були прийняті згідно з вищеописаною догматикою. Отже, якщо інтерпретатор намагатиметься „штучно повторити в собі” діяльність законодавця, то він шукатиме думки, до якої законодавець як представник суспільства і виразник носій консенсуальних уявлень повинен би або щонайменше міг би прийти тоді, коли створював ту чи іншу норму. Отже той, хто застосовує право, служить у такий момент ідеї легітимізації і забезпечення легітимності представницької функції (див. §4 част. II п. в).
Важливі вказівки на мету, яку ставить перед собою закон, надає історія видання закону, а також інформація про стан справ „до закону”, які об'єднуються в історичний критерій тлумачення. Окремі автори розрізняють компоненти виникнення (генетичні компоненти) і історичні компоненти в більш вузькому розумінні слова. Під останніми розуміють правову традицію, в яку вростає новий закон. Ця традиція часто відображає певну картину, яку законодавець „мав перед очима” при виданні закону. Наприклад, „класичні” гарантії основних прав - коли немає вагомих підстав тлумачити їх певним конкретним чином - слід тлумачити так, щоб вони відповідали традиційному, історично обґрунтованому типу тих чи Інших основних прав. Так наприклад виходячи з загальних уявлень, які мали місце при виданні Конституції Німеччини, не можна уявляти собі, що під поняттям „свобода віросповідування” розумілась храмова проституція чи людські жертвоприношення. Вказівки на мету закону черпають також і з його історії виникнення, передусім з матеріалів щодо його розробки (обґрунтування і протоколів обговорення), які супроводжували створення закону. В них є важливі аргументи і мотиви, виходячи з яких з більшою чи меншою мірою впевненості можна сказати, що вони містять потенційно консенсуальні, прийнятні для співгромадян уявлення про справедливість, а також цілі правової політики, які вважав за необхідне реалізувати законодавець. Очевидно ці цілі розумів і висловлював кожен з представників народу, який брав участь у прийнятті відповідного закону (див. §4 част. II п. в).
Вказівки на мету закону не в останню чергу можна визначити з самого закону: з тексту преамбули або з іншого контексту, з місця тієї чи іншої норми в тексті - слід зауважити що останній аргумент одночасно належить і до іншого, систематичного критерію тлумачення.
Однак не завжди, використовуючи один або і всі ці критерії, можна точно визначити мету, покладену в основу того чи іншого закону, мету, яку повинні переслідувати його норми. Цілі, які покликаний переслідувати закон і відповідно доцільність тих чи інших міркувань щодо його норм переважно мають лише контурне оформлення і досить аморфно описані законами.
До того ж об'єктивна теорія тлумачення не зупиняється на моменті (акті) видання закону та історії його виникнення. Навпаки, ця теорія виходить з того, що разом з духом часу може зміщуватись (без очевидних „словесних” змін) також і дух закону[99]. Така міграція значення може часто відбуватись вже в тих межах, які „від початку”, тобто одночасно з виданням закону „створені” законодавцем для того, щоб у разі необхідності залишався простір для уточнення значення. Однак навіть і тоді, коли закон дає чіткі І точні визначення щодо цілі і мети видання тієї чи іншої норми, які все ж не відповідають сьогоденним уявленням, слід визнати легітимним тлумачення закону у відповідності до сьогодення, а не минулого (див. §4 част. III). При цьому тлумачення не повинне йти далі, ніж це необхідно відповідно до помітних, видимих намірів законодавця, адже актуальною залишається необхідність забезпечення послідовності і стабільності права і недопустимість довільного втручання у сферу, віднесену до компетенції законодавця.