част. - частина/частини
ЮС - юридичний склад
Глава І. Поняття і функція права
Об'єкт дослідження визначає вибір методу, за яким його треба досліджувати. Які питання ставить право як об'єкт і яким чином дається відповідь на ці питання - випливає з функції і сутності права. Отже звідси слід починати.
Право - це правила поведінки (див. §1). Виходячи з класичної різниці між тим, що називають теорією і тим, що називається практикою неважко зауважити, що правові норми, право взагалі служить для впорядкування діяльності, а не для пізнання світу чи природи. Тобто врешті решт право продукує практичні норми, вказівки до дії (або й бездіяльності). Все, що міститься в праві, зрештою є або наказом робити щось чи не робити чогось чи й зовсім нічого не робити або частиною такого наказу (як наприклад правове визначення), або описом обставин, які є передумовою певної індивідуальної чи колективної або й загальної поведінки і самої цієї поведінки (ще такі норми можна назвати уповноваженням - наприклад уповноваженням відступити від умови договору купівлі-продажу чи розглянути встановленої форми заяву на отримання субсидії тощо). З точки зору методології це є важливим для того, щоб, приміром, збагнути будову тієї чи іншої норми права; тип останньої відразу ж наштовхне на усвідомлення того, яке саме правило поведінки (наприклад, обов'язок, уповноваження тощо) матиме місце за яких саме передумов (див. §5). Визначення конкретного обов'язку поводитися так чи інакше, тобто питання щодо конкретних дій чи бездіяльності (наприклад, обов'язку відшкодувати завдану шкоду чи обов'язку розслідувати злочин і переслідувати злочинців) і питання норми права, яка передбачає цю поведінку і служить її обґрунтуванням - ці два питання вказують напрямок, яким слід рухатись для отримання відповіді на питання про вирішення конкретної ситуації, конкретного випадку (див. §14 част. I п. а).
Право - це закріплені, “реалізовані” правила поведінки (див. §2). Це з одного боку означає, що за умови їх дотримання є висока ймовірність досягти свого (в крайньому випадку - шляхом певної внормованої процедури - наприклад цивільного процесу); крім цього з точки зору методології це важливо також для питань розвитку, добудови права (див. §13 част. І). З іншого боку - право “з самого початку”, тобто з моменту своєї появи передбачає конкретизацію і застосування в кожному конкретному випадку (див. §14 і далі); лише застосування права дає підстави говорити про його “здійснення”, про його “попадання в ціль”.
Функцією норм права є справедливе вирішення правових проблем (див. §3 част. І). Тому вимога справедливості впливає на методологію міркування і навіть значною мірою визначає її. Ця функція права (яку ще називають „функцією пошуку справедливості") надає важливі аргументи і не лише скеровує напрямок тлумачення (див. §10 част. IV), а й застосовується для доповнення і виправлення законів (див. §11).
Закони - це передані словами правила (див. §4 част. І). Передача словами робить текст закону об'єктом різних напрямків семасіології (науки про лексичні значення слів), які складають значну частину юридичної методології (напр. див. §4 част. II і III; §9 част. 11; §10).
1.1. Право як впорядкована сукупність наказів
Право, так само як норми порядності та моралі, регулює людську поведінку. Таке управління поведінкою принципово відрізняється від фізичних чи біологічних регулятивних процесів. Останні послуговуються природними, „натуральними" закономірностями, які в свою чергу є об'єктами теоретичного розгляду. Нормативні ж, правові приписи наказують здійснити дію чи утриматись від неї і мотивують таким чином вольові рішення людини; з подібними наказами і рішеннями мають справу науки про „практику життя" - до таких належить і право.
1.1.1. До історії цього питання.
Різниця між теорією і практикою, тобто між розглядом явищ, спрямованим на виявлення чогось нового, на “теоретизування”, і між встановленням практичного порядку дій була відома ще за античних часів[4]. Проти натуралістичного монізму (ідеї природної визначеності поведінки), прихильники якого вважали людську поведінку достойною бути лише об'єктом вивчення для природничих наук, значно пізніше висловився Самюель Пуфендорф: людська дія не повинна розглядатись як звичайний причинно-наслідковий процес; навпаки - люди мають здатність відповідно до власного волевиявлення поводитись так чи інакше; при цьому їх мотивація може грунтуватись на покладених на них обов'язках, тобто на тому, що “повинно бути”[5].
Відштовхуючись від ідеї Канта про різницю між тим, що повинно бути і тим, що є, тобто наявним[6], неокантова філософія права представила право як певним чином впорядковану сукупність наказів і заборон, як сукупність “мус-норм”. Право не просто описує (юридичне важливі) факти, воно вказує на необхідність дії (або бездіяльності), воно є “прескриптивним”. Тут брало свій початок передусім “чисте право” Ганса Кельзена, “чистота” якого полягала саме в тому, що воно мало бути звільненим від ненормативних висловлювань і займатись лише згаданими мус-нормами[7]. Така спрямованість права допомагає розкрити лише смисл правових норм. Однак як буде показано нижче (див. §2), їх дієвості не можна досягнути лише за рахунок “чистої нормативності”.
Осмислення нормативної структури права лежить також і в основі теорії імперативів[8]. Основна теза цього вчення звучить так: право складається з правових імператив, тобто з (всеосяжних) наказів. Передусім тут йдеться про те, що право за своєю суттю - це приписи, накази. І це - основне. Однак крім “нормативності” (“наказовості”) виникає наступне питання - чи можуть приписи права бути встановленими якимось іншим чином аніж через державну владу, наприклад через звичаї, що тривалий час побутують у суспільстві, або й як вираз “вищого”, тобто надпозитивного права. Однак це питання можна виокремити з питання методології в іншу тему.
1.1.2. Перевірка цієї тези (про право як накази.)
Отже, суть правових висловлювань загалом - встановити обов'язок вчинити певну дію чи дії або утриматись від них.
Однак вже перший погляд на конкретні норми, конкретні статті закону змушує засумніватись у цьому. Так, §223 абз. 1 StPO встановлює: «Той, хто завдає тілесні ушкодження іншій особі чи спричиняє шкоду здоров'ю іншої особи карається позбавленням волі на строк до 5 років чи грошовим штрафом". Аналогічно виглядає ст. 125 КК України, яка встановлює: «1. Умисне легке тілесне ушкодження - карається штрафом до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот годин, або виправними роботами на строк до одного року". Ці висловлювання мають форму розповідного речення. Слів на кшталт “повинен”, “може”, “зобов'язаний” чи інших модальних дієслів чи спонукальних зворотів тут взагалі немає. Однак ці висловлювання не можуть вважатись простим описом фактів. Вони також не означають, що кожен, хто вчинив іншому умисне легке тілесне ушкодження справді буде покараний у тому сенсі, які це є з природними закономірностями. Наприклад, закон всесвітнього тяжіння каже, що кожне яблуко підняте над земною поверхнею таки впаде на неї; але покарання злочинця - на жаль не природна закономірність. Ця (людська, а не природна) норма з одного боку каже людям не ушкоджувати один одного; з іншого ж - попереджує, що той, хто вчиняє ці ушкодження, буде покараний. Тому цей припис кримінального права можна розкласти на дві окремих норми: “первинну”, яка регулює людську поведінку, і “вторинну”, або “норму-санкцію”, яка зобов'язує правоохоронний орган, суддю зреагувати на порушення первинної норми - тобто вдатися до покарання (див. §2).
По-іншому сказано в нижченаведеному положенні (Боннського) Основного Закону (Конституції) Німеччини “Федеральний уряд, Федеральний міністр або уряд землі можуть бути уповноважені законом на видання правових положень” (ст. 80 абз. 1 реч. 1). Аналогічно виглядає ст. 92 реч. 2 п. 7 Конституції України, яка встановлює: “Виключно законами України встановлюються ... державні свята”. В обох наведених приписах не йдеться про будь-який “обов'язок”, “мус”. Однак тут встановлюється процедура того, як саме можуть (у першому випадку) прийматись правові положення або (у другому) встановлюватись державні свята. Такі норми-уповноваження також вписуються у схему про право як певним чином впорядковану сукупність наказів: а саме як опис обставин, за наявності яких і тільки за цієї умови виникатимуть певні приписи. Такі уповноваження слугують не лише прийняттю абстрактних норм права на певну тему, а й уповноважують до вчинення певних конкретних дій. Вони навіть можуть уповноважити своїх адресатів на те, щоб зобов'язати інших до вчинення чи утримання від вчинення певної конкретної дії (дій). Так, наприклад, представник дорожньо-патрульної служби може зобов'язати учасників дорожнього руху дотримуватись певної поведінки (див. §36 Положення про дорожній рух). Так само військовослужбовці Управління державної охорони України під час здійснення державної охорони мають право тимчасово обмежувати або забороняти рух транспортних засобів та пішоходів на вулицях і дорогах (ст. 18 п. 3 Закону України “Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб”). Інший приклад наведено в §305 BGB: “Для виникнення зобов'язання з правочину ... між причетними особами повинен бути укладений договір..." В українському праві подібний приклад (однак ширший, оскільки він стосуватиметься і позадоговірних підстав виникнення зобов'язання) знаходимо в ст. 151 ЦК УРСР, де встановлено, що “Зобов'язання виникають з договору або інших підстав, зазначених у ст. 4 цього Кодексу”. Новий Цивільний кодекс України (ЦК України), який вступає в силу з 1.01.2004, в ст. 547 част. 2 передбачає: “Зобов'язання виникають з договорів та інших правочинів, передбачених законом, а також з договорів та інших правочинів, які хоч і не передбачені законом, проте й не суперечать йому. Зобов'язання також виникають внаслідок заподіяння шкоди, безпідставного збагачення та інших підстав, зазначених у цьому Кодексі”. Ці приписи пояснюють, за яких умов виникають обов'язки між покупцем і продавцем, між наймодавцем і наймачем, між виконавцем і замовником.