3.4.1. Висновок про наявність прогалини.
Доповнення й уточнення закону відбувається як правило відповідно до вчення про заповнення прогалин в праві. Вирізняють два типи прогалин: ті, які можна встановити з формулювання закону (коротко їх називають „прогалинами формулювання”) і ті, які виявляються в результаті оцінки (умовною назвою яких може слугувати термін „оціночні прогалини”); дещо інші пропозиції мають Canaris і Germann).
а) Прогалина формулювання матиме місце тоді, коли у дослівному тексті закону немає повної регламентації поведінки в тій чи іншій ситуації. Відомий приклад подібного характеру маємо в §904 BGB: „Власник речі не має права забороняти іншій особі подіяти на неї, якщо ці дії чиняться з метою відвернення загрози настання шкоди, яка неспівмірно більша від шкоди, яка буде нанесена тій внаслідок цих дій. Власник може вимагати відшкодування завданих йому збитків”. Наведений припис відкриває доступ до чужої речі, якщо це необхідно для відвернення певної загрози. Тут же встановлюється право власника речі вимагати відшкодування збитків, які настали внаслідок цього. Однак відкритим залишається питання щодо того, хто повинен відшкодовувати ці збитки - той, хто чинить дії на річ, чи той. На чию користь чиниться така дія, від кого буде відвернена загроза.
б) Оціночні прогалини мають місце тоді, коли лише буквальний смисл слів, якими та чи інша норма права сформульована, говорить про необхідність її застосування, однак очевидна несправедливість, яка матиме місце внаслідок її застосування, вимагає корегування цієї норми.
Такі прогалини виникають передусім там, де норми права мають або надто „вузьке”, або надто „широке” формулювання, тобто вони або не враховують ту ситуацію, яка не є, але мала би бути охоплена нормою і відтак вимагає врегулювання, або якщо формулювання охоплюють ще й такі ситуації, які слід виключити з тієї чи іншої норми права. Так, наприклад, серед вимог, які випливають з німецького права, договірних зобов'язань, тривалий час не було вимоги відшкодування збитків через позитивне порушення договірних зобов'язань[128]. Тому така вимога була виведена за допомогою аналогії – тобто застосування правила узагальнення (див. нижче). З іншого боку, іноді може здатись матеріально несправедливим застосування певного формально бездоганного правила щодо ситуацій, які виходячи зі смислу слів відповідної норми охоплені нею. Так, наприклад, свого часу визнали несправедливим і тому неприйнятним застосування припису щодо покарання за здійснення аборту (він раніше не допускав жодного винятку) у тих випадках, коли припинення вагітності було необхідним для збереження життя матері (порівн. §12 част. IІ). Отже, можна сказати, що склад юридичної норми був неповним, оскільки не було враховано певного винятку з загального правила.
У разі виявлення подібної оціночної прогалини знову проявляє себе оціночна функція права (див. §3 част. І п. б): якщо закони не виконують свого завдання по справедливому вирішенню конфліктної ситуації, то їх необхідно доопрацювати, доповнити. Вже для встановлення потреби зміни або доповнення тієї чи іншої норми (тобто ще далеко не для самої зміни) в існуючій ситуації важливу (але не вирішальну) роль відіграє порівнюючий погляд на інші норми закону і їх контекст, тобто взаємозв'язки між ними. Встановлення факту прогалини часто починається з того, що з'ясовують, чи має місце неврегульована ситуація, тобто жодне інше існуюче правило через певні відмінності юридичного складу норми не може бути застосоване до цієї ситуації, але деякі інші правила своїм правовим наслідком повністю відповідали б її справедливому рішенню. Наявність подібних правил чітко сигналізує про неправильне застосування у даному випадку загального принципу однакового поводження в однакових ситуаціях, а саме: для подібних ситуацій передбачені різні правові наслідки. Таким чином, принцип однакового поводження стає головним інструментом заповнення прогалини, а отже встановлення факту існування прогалини перебирає на себе функцію виявлення існуючих в межах системи права непослідовних рішень законодавця, зокрема щодо системи цінностей і співвідношення між певними цінностями. Виявлення прогалини відкриває шлях до її заповнення; не буде також помилкою вважати, що заповнення прогалини вимагається принципом системності і через нього „єдності права” (порівн.: §10 част. IІІ п. в), відповідно до яких рішення тієї чи іншої проблеми повинне вписуватись в контекст існуючих „навколо” норми інших норм - одного і особливо вищого рангу - не лише з точки зору логічності, а й виходячи з телеологічної, тобто цільової їх спрямованості.
Часто й питання необхідності винятку зі складу норми постає і черпає аргументи на свою користь з принципу однакового поводження: певна норма може бути сформульована за смислом своїх слів надто широко і таким чином своїм складом охоплювати ситуації, які вона по правді кажучи не повинна була би регулювати. У такій ситуації легітимне виглядає вилучення зі складу норми тих ознак, які описують суттєво відмінну від решти норми ситуацію - технічно це може відбутись шляхом створення норми, яка встановлює виняток з „загального” правила, або шляхом введення до складу норми обмежуючих, „рестриктивних” ознак.
Поштовхом для критики чинного, існуючого права може бути також і враження, що певне правило не відповідає (або більше не відповідає) потребам господарського обігу й відповідним обставинам. Зокрема дехто може акцентувати на соціологічно виявлених умовах і потребах життєдіяльності людей, яким не відповідає закон і які є причиною для того, що визнати мету і цілеспрямованість закону (норми) помилковою[129]. У разі, якщо подібна критика виглядає настільки переконливою, що вона виправдовує спробу доповнити право, то вона завжди повинна твердо переконувати у тому, що чинне право (норма права), яке регулює конкретну ситуацію, не дає задовільної відповіді на потребу і інша норма робитиме це краще. Легітимна критика судом норми закону у подібній ситуації повинна також опиратись на причини, мотиви яких лежать у площині справедливості.
в) Критичне виявлення оціночної прогалини, тобто потреби доповнення чи уточнення норми права через несправедливе вирішення ситуацій того чи іншого характеру - є лише першим кроком. Чи слід вимагати при цьому активності законодавця щодо прийняття потрібної норми, виходячи з його відповідальності за проведення правової політики (de lege ferenda), а може варто погодитись із вирішенням існуючої проблеми виходячи з чинного права (de lеgе lata), тобто наявності прогалини і потреби у її заповненні, залежить від такого міркування: матеріальна справедливість вимагає доповнення чи уточнення закону. Однак існують різні підстави, які можуть завадити судді здійснити подіне доповнення чи уточнення: адже суд таким чином перебирає функцію, яка відповідно до принципу поділу влади належить законодавцю. Саме останній має вирішувати питання, які часто сягають далеко вглиб правової політики, адже він володіє набагато більшим ступенем демократичної легітимності, зокрема через публічну дискусію з приводу проекту відповідних змін чи доповнень, а також завдяки ширшим інформаційним можливостям, ніж суд. Крім того, при вирішенні подібного питання суд можуть звинуватити у втручанні в політичне життя, а це в свою чергу завдасть шкоди його авторитету як неупередженому і безсторонньому інституту влади. Подібні звинувачення неминуче лунатимуть з боку тих, кому здасться, що існуючі рішення законодавця є правильними і безпомилковими. У разі широкого тлумачення закону доповнення і уточнення права можуть наражатись на інтенсивну критику, адже вони порушують принцип правопевності - „орієнтованість”. Вона базується на впевненості в тому, що зміст закону є єдиний і незмінний, а через „суддівське право” може піддаватись значній небезпеці. Крім того, принаймні до прийняття рішення судом найвищої інстанції може виникнути загроза і для їй самого принципу однакового поводження, якщо різні суди дотримуватимуться різних правових позицій. Отже, виходячи з цих „За” і “Проти”, а також важливості аргументів, що за ними стоять, необхідно вирішувати, чи слід в тому чи іншому випадку вже de lеgе lata визнати наявність прогалини і заповнити її.
Подібне зважування і прийняття рішення не завжди в історії права відбувалось і відбувається однаково. Епохи, які базувались на формалізмі і таким чином тяжіли до правопевності змінювались епохами, які більш важливою вважали справедливість у конкретному випадку, тобто без огляду на зміст попередніх судових рішень. Ці тенденції визначають право аж до окремих конкретних судових рішень. Так, наприклад, підвищена готовність до заповнення прогалин, які випливають з неналежного регулювання законом кожної конкретної ситуації заслуговує на позначення її як епоха „належного, справедливого права”[130].
Федеральний конституційний суд Німеччини робив спробу знайти рішення проблеми співвідношення між матеріальним і формальним за допомогою тези, що суддя повинен керуватись і дотримуватись не лише закону, а й права загалом (ст. 20 абз. 3 Конституції Німеччини[131]), тобто тих загальних принципів права, які закріплені в конституції, в чинному праві чи й у „фундаментальних перевірених практикою уявленнях суспільства про справедливість”[132]. Виходячи з цього „права” судді можуть добудовувати право (див. нижче §13 част. IІІ), і не лише шляхом тлумачення, а й заповнюючи прогалини в законі і обмежуючи юридичний склад норми (прийом рестрикції) (див. нижче част. II п. б). Така суддівська добудова права, яка відходить від дослівного смислу закону, є допустимою лише тоді, коли потреби реалізації „права”, які наводяться як аргумент на користь добудови, важливіші, ніж аргументи з принципу поділу влади і правопевності, які вимагають суворого дотримання вимог закону. Крім того, дослівний смисл норми повинен дозволяти припущення, що законодавець недостатньо інтенсивно проаналізував ситуацію і тому не врахував всіх її особливостей при виданні норми. Однак якщо достатньо конкретно сформульована норма виключає її тлумачення, то з огляду на конституційно-правову „монополію”[133], залишається лише можливість звернення до Конституційного суду[134].