Юридична методологія (Циппеліус) (стр. 23 из 39)

До цього моменту йшлось переважно про проблеми прогалин, які мають місце в межах юридичного складу. Це означає, що юридичний склад сформульований занадто вузько і не охоплює всіх тих обставин, які він повинен охоплювати. Тобто правовий наслідок (Н) є наслідком лише юридичного складу С1, в то час як неврегульованим залишається С2, який вимагає такого ж правового наслідку. Схематично це можна зобразити так:

С₁

H

С₂

в) Проблема прогалини може мати місце і на боці (в межах) правового наслідку. Тобто юридичний склад, який веде до певного юридичного наслідку, повинен би (за всіма „правилами мистецтва") вести і до певного іншого правового наслідку. Схематично це виглядає наступним чином:

H₁

C

H₂

Правові наслідки також часто обґрунтовують за допомогою прийому "argumentum a minore ad maius" (див. нижче). Ось один із варіантів формулювання, який можна використати для описуваного прийому: якщо особа має за законом певні далекосяжні повноваження (щодо свого майна, зобов'язуючої інших поведінки тощо), то вона повинна мати і менш далекосяжні, але однорідні зі згаданими вище повноваження (наприклад, якщо особу за законом можна звільнити з роботи негайно, то це ж можна зробити і з попередженням про звільнення за два тижні до нього - цей приклад характерний як для українського (ст. 40, 41, 49 КЗпП), так і для німецького права - (§626 BGB).

г) Очевидно, що за кожним варіантом тлумачення (більш чи менш інтенсивно) прихована проблема легітимізації (див. §10 част. І). Подібне стосується „відкритих”, тобто сягаючих далеко за межі смислу слова або суттєво обмежуючих його варіантів добудови норми права. І в цьому випадку, як і в ряді інших, аргументація повинна забезпечити прийнятне для більшості (потенційно консенсуальне) виправдання знайденого рішення правової проблеми. А щодо відкритої, тобто здійснюваної у неврегульованій сфері добудови права contra legem (див. §13), то бар'єр, який повинен „подолати” той чи інший варіант тлумачення, є особливо високим. Адже у цьому випадку очевидність підстав, які вимагають від суддів застосування прийомів уточнення, корегування чи доповнення права, повинна не лише не викликати жодних сумнівів, а й бути більш вагомою, ніж ті аргументи, які можуть бути використані для спростування цих підстав. Насамперед йдеться про принципи поділу влади і забезпечення правопевності. Слідуючи правовій позиції Федерального конституційного суду Німеччини будь-яке тлумачення чи добудова закону, які чітко і однозначно переступають межі, окреслені смислом слів закону, повинні знаходити своє виправдання вагомими підставами, „резонами" права, чи то в ієрархії основних прав, сконструйованій на основі співвідношення захищених Конституцією цінностей, чи в іншим чином постульованих (стверджених) „засадничих, фундаментальних уявленнях суспільства про справедливість” (див. вище част. І п. в).

Важливу роль при виправданні того чи іншого варіанту тлумачення відіграє ідея зважування цінностей, іншими словами оптимізація суспільного розподілу цінностей і благ (див. §10 част. V). Як опору цю ідею (зважування цінностей) використало свого часу судочинство наприклад для виправдання переривання вагітності, викликаного необхідністю порятунку життя породіллі (див. вище п. б). Причому це використання відбулось задовго до того, як законодавець змінив кримінальний кодекс і вивів таке переривання з кола кримінальне переслідуваних діянь. Ідея оптимізації задоволення інтересів (часто протилежно спрямованих) відіграє певну роль і в тому випадку, коли шляхом добудови (доповнення) права реалізується намагання вдосконалити правове регулювання нагального і важливого питання, яке виникло на практиці (див. однак вище І п. б). Саме таке обґрунтування було представлене для того, щоб свого часу виправдати запровадження в німецькому праві інституту переведення (відступлення) права на спадок[142].

Аргументи логічної і телеологічної узгодженості (системності) права також відіграють свою роль. Адже заповнення прогалин, як зазначалось вище, служить не в останню чергу для усунення непослідовності і суперечливості в реалізації справедливого і цілеспрямованого регулювання тих чи інших відносин, до того ж „антисистемність” як правило виливається в порушення правила рівності (див. вище част.І п. б)[143].

Аргументи, “добуті” з загального контексту закону (його консистенції) і аргументи справедливості поєднуються в правилі рівності, яке в свою чергу обґрунтовує „класичний” аргумент. Останнім користуються при заповнені прогалин в праві. Йдеться про аналогію: ідеї права, які вже реалізовані в іншому місці закону, за допомогою застосування правила рівності генералізуються і таким чином поширюють сферу свого застосування і на інші випадки, ситуації.

Вищезазначене між іншим пояснює, наскільки проблематичним є явище „прогалини”: уточнення і доповнення закону відбувається за допомогою правила однакового поводження стосовно однакових ситуацій. Водночас воно є важливим галузевим принципом права, і тому приклад з запровадженням судовою практикою неписаного правила відповідальності за позитивне (тобто таке, що перевищує обсяг домовленостей, досягнутих згідно з договором) порушення договору є заповненням „прогалини” лише в межах цивільного законодавства (цивільного кодексу), але не всієї системи права загалом, з усіма його інститутами і галузями.

Навіть якщо ж той чи інший варіант заповнення прогалини не найде свого виправдання (легітимізації), або буде легітимним не в повному обсязі, то його хоча загалом і вважають недопустимим, але за певних обставин він е потенційно спроможним заповнити існуючі прогалини (див. §13 част. І, IV).

3.5. Типізуюче порівняння ситуацій (випадків).

3.5.1.. Типізуюче порівняння ситуацій (випадків) як засіб тлумачення і заповнення прогалин.

а) За допомогою типізуючого порівняння ситуацій (випадків) може бути здійснене не лише заповнення прогалин, а й класичне тлумачення. Однак тлумачення повинне відбуватись у межах смислу слів норми, яку треба тлумачити: при цьому слід встановити - чи треба, виходячи з загальних ознак ситуації (див. нижче п. в), вважати її однотипною з тією, яка врегульована в законі і таким чином застосувати щодо неї правовий наслідок врегульованої в законі норми. Отже, проблематичну ситуацію, яка в основному відповідає юридичному складу норми, що пропонується для застосування у цій ситуації, необхідно прирівняти до ситуацій, які недвозначно підпадають під дію цієї норми; постає питання допустимості однакової оцінки проблемної ситуації і ситуацій, однозначно урегульованих нормою, а відтак - застосування норми закону до неї. Розглядаючи ситуацію з іншого боку, неважко помітити, що має місце швидше певне уточнення правової норми, аніж певний особливий метод юридичної кваліфікації (див. §16 част. II): шляхом поширення або непоширення дії норми права на ситуації проблемного типу можна уточнити понятійну „широту” норми (див. нижче п. в) і таким чином, виходячи з „понятійного ядра” норми і належних до неї (підпадаючих під її дію) типових ситуацій просуватись до меж її смислу і навіть встановити їх. Так, наприклад, в праві, яке регулює конкурентні відносини (приміром антимонопольно законодавство), подібними межами можуть бути межі між добросовісною і недобросовісною конкуренцією (див. §1 німецького Закону про недобросовісну конкуренцію[144]):

Між випадками, у яких безсумнівно має місце недобросовісна конкуренція (наприклад, у разі давання хабара посадовій особі, яка проводить закупівлю) і випадками, у яких конкуренція проводиться допустимими і законними методами (приміром поширення корисної інформації про продукт) лежить зона .сірих", проблематичних ситуацій, у яких визначити наявність чи відсутність недобросовісної конкуренції досить складно. Навіть у здавалось би однакових ситуаціях (наприклад коли роблять подарунки на знак подяки за укладений договір) можуть мати місце значні і суттєві відмінності: як приміром між великою грошовою сумою і кульковою ручкою. Десь між такими “очевидними” ситуаціями знаходиться “сіра зона”, кордон між дозволеною і недозволеною поведінкою, межа, яка не може бути точно визначеною, а швидше “виваженою” за допомогою оціночних категорій.

При тлумаченні, як і при заповненні прогалин, типізуюче порівняння починається з того, що з одного боку будуть виявлені однакові ознаки порівнюваних типів, а з іншого будуть встановлені відмінності між ними. Після цього слідує зважування і порівняння. Воно має на меті встановлення того, чи однаково оцінюються по суті однакові обставини, а також чи і наскільки відрізнятиметься поводження з відмінними, іншими обставинами. Поряд зі спільними рисами, які мають місце при застосуванні цього методу, не слід втрачати орієнтир - межу, яка розділяє тлумачення закону і заповнення прогалини. Вона пролягає там, де закінчуються межі допустимого смислу слів, які містить норма закону: в просторі, окресленому цими межами, має місце тлумачення. У разі ж, якщо цю межу переступити, то починається встановлення і заповнення прогалини в законі. Ця межа має важливе значення тоді, коли вихід за межі допустимого обсягу значень слова (слів) у законі спричиняє проблеми з правопевністю, цим самим застосування прийому аналогії ускладнюється а іноді відхиляється прямою забороною тої чи іншої форми (див. §11 част. І п. в).