Рух у бік диференціації відбувається, якщо внаслідок типізуючого порівняння з'ясовується, що має місце нова, специфічна ситуація, яку варто було б виокремити з занадто широко сформульованої норми. З цією метою особливі обставини, які вимагають відхилення від загального правила, слід об'єднати і виокремити, фактично підносячи до рангу „виняткового юридичного складу”. Можливий і інший шлях, коли такі ознаки „вводять” безпосередньо в склад норми і називають рестриктивними, обмежуючими, тобто такими, які не допускають застосування норми у конкретному випадку (див. §11 част. II п. б).
Особливо важливим на практиці уточненням правових понять е заснована на розмежуванні і виділенні окремих прикладів казуїстика. Вона, подібно до наведеного вище прикладу з антимонопольного і конкурентного права, виокремлює такі типові ситуації, які охоплюються ознаками відповідної норми і відповідно попереджує про ті, які цією нормою не охоплені. Такі „екземпліфікації” насамперед є змістом науково-практичних коментарів до того чи іншого закону і особливо до загальним чином сформульованих клаузул-уповноважень чи заборон (Generalklausein). У цьому сенсі можна говорити про екстенсивне (тобто таке, що окреслює зміст і обсяг норми права) творення понять; на противагу йому інтенсивне творення понять е уточненням обставин кожного конкретного випадку[152].
Таким чином, цілі покоління юристів просуваються через пізнання, усвідомлення і уточнення до розуміння права і справедливості: вони постійно реалізують порівняльну оцінку типових ситуацій, у яких керівна роль належить пануючим у суспільстві потенційно консенсуальним уявленням про справедливість. Так можна описати особливо важливе, пануюче над щоденною практикою правозастосування явище розвитку права. Однак це не означає, що описаний шлях - єдиний. Водночас існує і “вільний” творчий винахід абсолютно нових розв'язків юридичних проблем[153].
3.5.2.Типізуюче порівняння ситуацій у взаємозв'язку з іншими аргументами.
Типізуюче порівняння ситуацій стало інструментом практичної реалізації загального правила рівності. Особливою є роль цього порівняння при здійсненні тлумачення і добудови права. Однак його необхідно розглядати разом з іншими аргументами тлумачення: воно може ефективно виявляти себе лише в рамках логічно допустимого (див. §10 част. IІІ п. б). Крім того, доки мається на увазі власне тлумачення, а не добудова права, його слід здійснювати в межах можливого смислу слова (тобто в межах обсягу його допустимих значень) (див. §9 част. II). У цих межах тлумачення нерідко виливається у запитання - а чи не слід прирівняти проблематичний випадок з огляду на цілі і мету закону (див. §10 част. II) до інших ситуацій, однозначно охоплених нормами закону.
Так, наприклад, якщо хтось в запалі суперечки в кав'ярні виплесне вміст бокалу в обличчя іншій особі і розіб'є цей бокал об голову ще однієї, то в обох випадках матиме місце власне ушкодження. Чи слід застосовувати §223а StPO і якою повинна бути міра покарання у цьому випадку - залежить, згідно зі змістом норми §223а StPO, від того, чи слід вважати бокал „небезпечним знаряддям”[154]. Як приклад такого небезпечного знаряддя закон наводить ніж, але не називає цей приклад вичерпним. Чи можна прирівняти до такого небезпечного знаряддя бокал і чи відповідатиме таке прирівнювання меті, яку переслідує підвищене порівняно з покаранням за звичайне тілесне ушкодження покарання за застосування небезпечного засобу? Виходячи з телеологічного тлумачення (тобто з того, що міра покарання підвищується разом з можливим підвищенням міри небезпеки внаслідок використання небезпечного знаряддя) можна уточнити зміст необхідного у цьому випадку порівняння, а саме: чи слід вважати бокал “зброєю” (як цього вимагає наведений припис), чи ні. Зрозуміло, що виплеснувши вміст бокалу в обличчя опонента, просто неможливо завдати йому такої шкоди, якою вона могла б бути при застосуванні зброї. Тому в цьому випадку вважати бокал зброєю недопустимо. Однак бокал стає зброєю, коли ним б'ють по голові - принаймні наслідки від удару бокалом по голові будуть не набагато меншими ніж від ножового удару по голові. Отже, висновок: бокал спід тоді вважати “небезпечним засобом”, коли його застосування потенційно загрожує тяжкими фізичними ушкодженнями.
Потреба скористатись засобами герменевтики з'являється зокрема тоді, коли слід встановити той масштаб, яким необхідно скористатись при вирішенні питання однакової оцінки (ситуацій, ознак тощо). Наприклад, щодо наведеної вище ситуації з абортом і тією застарілою редакцією норми, яка регулювала (забороняла) його, поставало запитання, а чи можна взагалі поставити в один ряд звичайний аборт і аборт, необхідний для порятунку життя матері.
Очевидно, що їх не можна ставити в один ряд, якщо відвернення загрози життю матері буде визнане важливішим, ніж збереження плоду (див. §11 п. б). Масштабом для знаходження відповіді на це питання повинне слугувати не глибоко особисте переконання (до того ж із можливим консресійним підтекстом), а пануючі у суспільстві етично-правові уявлення. Вже „етично-правовий контекст” (див. §10 част. IІІ п. в) дає у зазначеному вище випадку з абортом чітке і однозначне спрямування: Кримінальний кодекс Німеччини вже в той час передбачав значно вищу міру покарання за вбивство ніж за аборт.
Отже, напрошується висновок - цінність життя людини відповідно до оцінки, наданої йому правом, є вищою, ніж цінність життя плоду. Таким чином, кримінальне покарання за аборт, здійснення якого необхідне для збереження життя матері, вже з огляду на описаний вище масштаб треба було виключити із Кримінального кодексу Німеччини.
3.5.3. Уточнення правових наслідків шляхом типізуючого порівняння.
Методика, яка у разі нормативної невизначеності орієнтує на типізацію, а через неї і на порівняння ситуацій, може застосовуватись не лише щодо юридичних складів норм права, а й щодо їхніх правових наслідків. Виведений з правила однакового поводження метод типізуючого порівняння може слугувати уточненню не лише юридичних складів, а й правових наслідків. Достатньо згадати простір, який кримінальний кодекс залишає на розсуд суддів при визначенні міри покарання або уявити собі межі, в яких Цивільний кодекс дозволяє на розсуд судді встановлювати розмір відшкодування моральних збитків. Правові наслідки також можна типізувати, тобто розрізняти поміж собою на основі узагальнених ознак, характерних для сукупностей правових наслідків. Одним з прикладів такої типізації є „таблиця розмірів відшкодування моральних збитків” за заподіяні тілесні ушкодження, укладення якої стало можливим внаслідок типізації видів таких ушкоджень.
Для встановлення покарання можна застосовувати типізовані комбінації окремих ознак юридичного складу або поєднання зазначених ознак, які мають значення для визначення міри покарання[155], наприклад, за певні типи крадіжки з проникненням до помешкання тощо. Таким чином, можна отримати типізацію діянь для порівняння ситуацій. Це у свою чергу полегшує встановлення в різних судах однакової міри покарання для однакових або подібних ситуацій. З іншого боку завдяки підкресленню і особливому врахуванню відмінностей ситуації від її основного типу стає можливим уточнення конкретних підстав для відхилення міри покарання in concrete е той чи інший бік.
В інтересах правопевності, а також однакового поводження в однакових ситуаціях бажаним було б існування такого собі „растру”, сітки з систематизацією типів діянь і покарань за них. Однак такий допоміжний засіб має свої межі, адже, наприклад, вирішити - яке з діянь заслуговує на більше, а яке - на менше покарання насамперед залежить від критерію, який обиратиметься для такої диференціації: особиста вина зловмисника, його здатність стати на шлях виправлення чи безпека суспільства тощо. Таке порівняння може бути послідовним і виправданим лише тоді, коли критерій завжди буде залишатись одним і тим самим. Якщо ж оцінка матиме в своїй основі різні критерії, послідовність буде порушена. Однак саме це, як правило, має місце при визначенні міри покарання, оскільки і потреба безпеки суспільства, і вага об'єктивно завданої об'єкту охорони шкоди, і розмір особистої вини і здатність стати на шлях виправлення тощо повинні одночасно враховуватись у такій оцінці, а їх вагу в кожні ситуації може бачити різною.
3.6. Дієвість і легітимність добудови права
Правосуддя добудовує право шляхом уточнення, доповнення або виправлення помилок закону: воно уточнює закон, визначаючи і опрацьовуючи можливі альтернативи його тлумачення і обирає найвдалішу з них (добудова права secundum legem, §10; §16 част. II). Правосуддя доповнює закон, .домірковуючи" його Ідеї - зокрема за допомогою правила однакового поводження там, де не вистачає того чи іншого правила, тієї чи іншої норми (відкрита добудова права praeter legem). Без чіткого і однозначного розмежування з попередніми методом існує відкрита добудова contra legem" (див. §11 част. І п. с, част. II): така добудова відхиляється від змісту слів закону і виправляє його там, де закон веде до несправедливих або безглуздих результатів[156].
Завдання судочинства, а особливо верховних судових органів не вичерпується лише тлумаченням і заповненням прогалин в кожному конкретному випадку, воно повинне поширюватись далі. Заповнені прогалини і розтлумачені норми претендують на те, щоб бути належно застосованими в кожному наступному випадку, вони повинні виходити з принципів однакового поводження і правопевності (див. вище II) і бути чинними не лише для конкретного реального випадку чи норми, а й для типових ситуацій (див. §12 част. І п. в). Такі підходи чи сформульовані за їх допомогою норми ведуть до створення не лише в конкретному випадку чинного (і сформульованого як конкретний судовий вирок чи рішення), а до загального суддівського права[157]. Таким чином, з одного боку, слід розглянути питання, як насправді відбувається добудова права, і з іншого: за яких умов така добудова є правильною і тому належною (з огляду на потребу легітимізаціі).