Обмеженість компетенції суду рішеннями законодавця має однак у свою чергу також певні межі: там, де закон неспроможний виконати свою функцію - вирішити ту чи іншу проблему відповідно до пануючих у суспільстві масштабів (див. §3 част. II; §10 част. IІІ п. в), там суддя повинен мати бодай максимально обмежену можливість вдатись до “продуктивної критики” - як до засобу встановлення і заповнення певної оціночної прогалини, певної відсутності стандарту. Однак з огляду на принципи поділу влади, а також правопевності, це завдання є досить складним: у цьому випадку суд повинен навести переконливі підстави необхідності досягнення справедливого рішення (водночас довівши наявність несправедливості), що іноді особливо складно через більш чи менш чітко висловлену заборону аналогії (див. §11 част. І п. с, част. II п. г).
В межах допустимого обсягу значень слів, якими сформульована та чи інша норма закону, смисл норми повинен встановлюватись за всіма „правилами мистецтва" правозастосування, тобто у відповідності до методичних положень, якими визначений той чи інший спосіб тлумачення - адже тлумачення (інтерпретація), заповнення прогалин - все це є легітимні, правомірні засоби пошуку права (див. §10 част. І). Правило „міркувати так, як вимагає юридична техніка” - є загальним і тому поширюється ще й на випадки заповнення прогалин - тобто на ті ситуації, у яких є потреба переступити через межі значень слів закону (див. §11 част: 11 п. г).
І в ситуаціях, коли засоби герменевтики не ведуть до однозначного тлумачення (і відповідно розуміння) слів закону, суддя не може застосовувати норму права лише відштовхуючись від власної правосвідомості, або, понад те, на власний розсуд. Спершу він повинен перевіривши існуючі можливості розуміти норму, а відтак і встановлення того; яка (чи які) з них найповніше відповідають потенційно консенсуальним уявленням (більшості) суспільства про справедливість. Тобто він повинен спробувати узгодити своє рішення з практикою судочинства, а також потурбуватись про те, щоб його рішення було зрозумілим і зрештою прийнятним для суспільства. Консенсус таким чином має два аспекти: з одного боку можна покладатись на традиційно сформовану позицію з того чи іншого питання, тобто відштовхуватись від догматики, підкріпленої принципами (див. вище част. II) однакового поводження (і похідним від нього правилом однакового застосування права) і правопевності - такий варіант має всі підстави вважатись легітимним. Однак суддя, як представник демократичного суспільства повинен тримати в полі свого зору і за можливістю опиратись на якомога ширшу консенсуальну базу. Отже він зобов'язаний постійно перевіряти узгодженість власного рішення з уявленнями про справедливість якнайширшого порядку (див. §3 част. III).
Лише у тому разі, коли всі описані вище спроби не ведуть до однозначного і зрозумілого вирішення тієї чи іншої ситуації, коли вони залишають простір для різних варіантів рішення, легітимним вбачається використання суддею своєї власної правосвідомості, свого власного уявлення про належне і свого етичного переконання з метою вирішення конкретної ситуації і таким чином участі в розвитку права.
Власне обставиною, яка легітимізує добудову права, є його (права) спрямованість на забезпечення справедливості; у свою чергу ця спрямованість на справедливість разом з принципом демократичної легітимізації утворює принцип, відповідно до якого право вважають засобом, здатним забезпечити чинність (тобто кінець кінцем реальне застосування) потенційно консенсуальних уявлень суспільства про справедливість (див. §3). Федеральний конституційний суд Німеччини[167] побачив конституційне втілення цього положення в ст. 20 абз. 3 Конституції Німеччини[168]. Отже стає очевидним, що Конституція Німеччини вимагає підпорядкування не лише закону, а й праву. У цьому розумінні „право” включає у себе цінності, здобуті з загальновизнаних, схвалених в суспільній правосвідомості норм, звичаїв і правил, ці цінності становлять „основоположні уявлення суспільства про справедливість”. Отже, така формула дає дозвіл на існування дещо ширшого кола правил ніж ті, які встановлені („позитивовані”) державною владою[169]. Правосуддя таким чином має у цій формулі легітимну базу для добудови права, встановленого законом - згідно з пануючими у суспільстві уявленнями про справедливість і їхніми смисловими, систематичними та іншими взаємозв'язками у контексті конституційно обмеженого правопорядку (див. §4 част. IІІ; §11 част. I п. в).
3.6.4. Щодо чинності неправильної добудови права.
Правозастосування не завжди перебуває в межах, проторованих переконливими і вірогідними засобами герменевтики. Фактично завжди існує імовірність того, що суди чи органи виконавчої влади (маючи найрізноманітніші мотиви) знехтують зрозумілим, а то й очевидним смислом закону. Вони можуть таким чином визнати ту чи іншу норму нечинною або спотворити її зміст неправильним тлумаченням. Однак навіть внаслідок такого правозастосування з'являється певний гарантований варіант розуміння права, що має усі шанси на гарантоване (аж до примусового) виконання (за необхідності за допомогою відповідних органів держави). Гарантовані норми, якщо їх застосування відбулось і передбачені ними правові наслідки встановились, є більш чи менш „байдужими” до юридичне правильної але запізнілої критики, хай навіть за їхнє нелегітимне походження. „Свою ганебну справу” вони виконали вже завдяки своїй наявності.
Прикладом подібного нехтування смислом і спрямованістю права з боку практики є не лише екстремальні випадки революцій, які усувають той чи інший конституційний порядок і формують новий. В значно меншому масштабі – тобто в межах звичайного правозастосування. яке є предметом цієї праці - може бути випадок нехтування правилами герменевтики. Існують норми, які втрачають свою чинність лише через те, що на практиці їх не застосовують. Спотворити розуміння норми в бік того чи іншого смислу може й сила політичного впливу, якщо політики знехтували сильнішими аргументами на користь свого варіанту.
Історичний приклад подібного роду мав місце зі ст. 4в абз. 2 реч. 1 Веймарської Конституції. Ним встановлено: „Президент Рейху у разі значного порушення чи загрози порушення громадської безпеки і порядку в Німецькому Рейху може вжити необхідних для відновлення громадської безпеки і порядку заходів...”. Передісторія цієї конституційної норми, її традиційне розуміння і зрозумілий намір конституцієдавця давали всі підстави розуміти поняття “громадська безпека і порядок” у вузькому значенні (хоча й необов'язково суто поліцейському). Однак через деякий час конституційна практика надала цьому положенню зовсім іншого значення. Так, поняття “заходи” було настільки розширено, що воно охоплювало видання положень, які отримували силу закону. Однак широке розуміння “заходів” було не єдиним. Поняття „порушення громадської безпеки і громадського порядку” мало згідно з новим значенням охоплювати економічні і соціальні негаразди, фінансові проблеми, порушення у функціонуванні парламентської демократії і системи управління державою, аж до охоплення цим поняттям нездатності парламенту сформувати більшість. Така зміна змісту не мала під собою ні найменшої долі методично обґрунтованого застосування юридичної техніки, однак все-таки це тлумачення мало силу чинного конституційного права.
Глава IV. Застосування норм права
Юристи-початківці часто вважають, що найважливішими в праві є формальні логічні міркування, які пов'язують норму права (яку ще називають „верхній рядок”) з конкретною ситуацією („нижній рядок”). Норма права визначає той чи інший правовий наслідок („правило поведінки”), логічно пов'язуючи його з передумовами і вважаючи цю зв'язку основною проблемою правозастосування. Однак вагомість цих формальних міркувань не варто перебільшувати. Основні проблеми судді і судочинства виникають не у зв'язку з формальними співвідношеннями між передумовами і висновком, не між юридичними ознаками ситуації і її правовим наслідком, тобто не стосовно юридичного силогізму. Набагато складнішим завданням судочинства і юриспруденції взагалі є пошук, встановлення і розмежування зазначених вище „юридичне значимих ознак”. Передусім йдеться про ознаки тієї норми права, яка регулюватиме ситуацію, з одного боку, і ознак певної ситуації, тобто конкретного випадку з життя, яким й потребує правового вирішення з іншого. У цьому зв'язку варто згадати слова Шопенгауера: ,,Складність і небезпека помилок підстерігає нас при встановленні ознак, на яких будується висновок, а не у самому висновку; висновок виникає сам по собі, як тільки умови встановлено. Однак у пошуку умов і полягає вся складність; і саме тут сама лише логіка втрачає свою вагу[170]. Отже, вирішення юридичних питань (наприклад: що і скільки сторони винні одна одній з договору, або: чи може працівник вимагати відшкодування збитків, які виникли в результаті трудової травми) є складним мереживом. Воно зіткане з пошуку передумов, точного їх окреслення, встановлення того, яку з норм потрібно застосувати. Зрештою наступає саме застосування норми, тобто використання правового наслідку як логічного висновку, який витікає зі встановлених передумов і визначає належну поведінку.