Отже для юриста важливо володіти методикою практичного застосування розсудливості. Встановлення обопільного зв'язку між нормою і ситуацією зазвичай реалізується за допомогою такого собі „бігаючого туди-суди погляду” (вислів Енгіша (Engish): в багатоступеневому виборі, тобто в поступовому виключенні неналежних норм, варіантів тлумачення і фактів спочатку відбувається встановлення приблизного взаємозв'язку, яке охоплює зазвичай широке коло норм, які варто перевірити (на предмет застосування), а також супутні їм альтернативи тлумачення юридичних ознак цих норм. Ці можливі передумови судового рішення надалі звужуються: уважніше вивчення дає змогу зрозуміти, які з норм визначеного кола „не регулюють дану ситуацію”, тобто їхній юридичний склад не містить ознак ситуації, яку треба вирішити. В межах кола норм, яке залишилось, формулюються, уточнюються і піддаються герменевтичному опрацюванню варіанти тлумачення (розуміння) юридичних ознак цього кола норм. З іншого боку, з усіх фактичних обставин справи слід обрати ті, які є важливими (тобто ті, за допомогою яких можна встановити відповідність норми обставинам справи). Здійснення всіх описаних кроків має перехресний, двосторонній характер. Адже конкретні обставини ситуації визначають напрямки тлумачення норми (див. §16 част. II), у той час як належно розтлумачена норма визначає, які обставини справи зрештою визначають застосування правового наслідку відповідної норми.
4.2. Питання фактичних обставин ситуації
4.2.1. Питання фактичних обставин і правової сторони справи.
Застосування закону набуває вигляду порівняння розтлумачених ознак юридичного складу відповідної норми (t) з фактичними обставинами ситуації (s), наступної кваліфікації цієї ситуації і визначення поведінки відповідно до наслідків, передбачених в правовому наслідку норми. Однак часто „основний юридичний склад” (див. §6 п. а) сам по собі ще не містить всіх ознак юридичного складу у такому вигляді, який потрібний для того щоб безпосередньо порівняти їх (власне „кваліфікувати”) з обставинами справи. Такі ознаки вдасться встановити, лише пройшовши низку відсильних норм і доповнюючих і уточнюючих приписів (див. §6).
Так, наприклад, виходячи з випадку, описаного в §6, встановлення змісту поняття „власності”, яке зустрічається в §823 BGB, спершу спрямує до §958 абз. 1 BGB: „Той, хто бере у володіння для себе безхазяйну рухому річ, набуває власності на неї”. Цей припис у свою чергу вимагає пояснення того, що таке „річ” і спрямовує до §90 BGB, де визначено поняття речі: „Речами у розумінні цього закону є матеріальні предмети (тіла)”. Також стосується нашої ситуації §960 абз. 1 BGB: „Дикі тварини є нічиїми, доки вони знаходяться на волі”. §872 BGB визначає, що треба розуміти під власним володінням: „Той, хто володіє річчю як належною йому, має власне володіння над річчю”. Наведені визначення (приписи) містять багато слів, які описують різні факти: обставини, які можна осягнути за допомогою органів чуття („матеріальні предмети (тіла)”, „звірі”) і певні „внутрішні факти” (наприклад, волю людини володіти річчю для себе, у власних цілях). До цього можуть також додаватись питання тлумачення норм, приміром: які явища або уявлення пов'язані з висловлюванням „як належною йому”.
У більшості випадків юрист не відразу намагається детально визначити всі до єдиної ознаки юридичного складу через ті правові поняття, які позначають чіткі і однозначні факти. Він лише обмірковує ці ознаки (і належні до них факти), не викладаючи в жодній формі своїх міркувань. Наприклад, розглядаючи банальну крадіжку, суддя не вдасться насамперед до визначення всіх деталей і особливостей наявності права власності у власника речі до того, як цими речами заволодів злодій. Він не ставить перед собою завдання довести, що викрадене майно було „чужим” для злодія (це майно повинне бути „чужим” в будь-якому випадку - див. §242 StPO). Однак якщо саме ця власність на майно і буде спірним моментом, то суддя повинен використати всі можливості дослідити суть спірного поняття і визначити відповідність йому усіх обставин справи до того, як прийме рішення щодо застосування відповідної норми і визначення згідно з нею правового наслідку ситуації. Таке „зосередження на суті питання” є лейтмотивом правозастосування - чи то при винесенні вироку, чи то при складенні експертного висновку. Однак у цьому зв'язку постає ще кілька важливих нюансів, про які мова піде нижче.
Об'єктом усіх зазначених вище міркувань був „верхній рядок” юридичного силогізму. Ці міркування враховували ознаки юридичного складу норми (включно з тими, які доводилось здобувати за допомогою відсилок, дефініцій чи інших прийомів юридичної техніки) і мали своїм предметом їх тлумачення. Ці дії спрямовані на встановлення змісту норми права і мають відповісти на запитання - чи охоплені обставини тієї чи іншої ситуації ознаками норми і як наслідок чи слід (або не слід) цю норму застосувати. Цей момент є межею, на якій сходяться питання „права” і питання „факту”. Однак іноді ставиться під сумнів можливість передати „верхній рядок” виключно „чистими”, описовими фактами без „нормативного” вмісту, тобто без оціночних понять на кшталш „глибоко”, „сумлінно”, „негайно” тощо. Адже нерідко закон передбачає наявність певних „нормативних уявлень”, тобто встановлює конкретні (!) вимоги щодо думок чи бажань! Так, наприклад, закон передбачає, що для укладення договору необхідна (щонайменше для основних, традиційних типів договорів) обопільна воля сторін. Інший приклад пропонує порядок набуття власності на річ, згідно з яким встановлена необхідність волі особи до володіння річчю для себе, у власних інтересах”; останнє вочевидь містить певне застереження стосовно інших, а саме - воно виключає можливість інших осіб реалізувати свою волю щодо речі - набути її, знищити тощо. Якими повинні бути відповіді на „питання щодо права” і "питання щодо факту" у таких випадках? „Питання щодо права” (інтерпретація, тлумачення „верхнього рядка”) можна сформулювати таким чином: ,Що конкретно повинні уявляти собі суб'єкти правовідносин для того, щоб можна було застосувати до ситуації правовий наслідок, передбачений тією чи іншою нормами? А „питання щодо факту” матиме таке формулювання: чи справді мали місце описані вище уявлення в учасників правовідносин, враховуючи рівень їхньої обізнаності в праві.
Особливі труднощі виникають тоді, коли необхідно розділити питання права і питання факту при роботі з оціночними поняттями. Цю проблему детальніше буде розкрито нижче (див. §16 част. II).
4.2.2. Встановлення фактів
Суд застосовує норми права здебільшого до вже встановлених фактів.
а) Фактами вважають не лише предмети, які можна безпосередньо відчути органами чуття, а й певні психічні явища, наприклад спалах жаги до насильства чи рішення скоїти вбивство, які є конкретними і встановлюваними в часі подіями. Фактом є також те, що певні вчинки або певна поведінка (наприклад, звичаї, конкурентні дії тощо) в конкретному історичному відрізку були схвалені або навпаки не були схвалені певними людьми чи категоріями людей (наприклад, більшістю членів суспільства тощо).
„Фактична складова” (потенційно) консенсуальних уявлень більшості щодо цінностей суспільства полягає в тому, що: вона означає, що оціночні судження певного змісту притаманні більшості або принаймні потенційно притаманні їй[173]. В усякому разі пануючі уявлення про справедливість відіграють основну роль вже щодо тлумачення “верхнього рядка” (тобто правової складової): вони вказують, у якому напрямку має розвиватись тлумачення і тому є важливими в дещо іншому ніж цей взаємозв'язку (див. §4 част. II п. с; §10 част, IV; а також §16 част. II).
Яким чином встановлюють звичайні факти? Емпіричне пізнання істини в ідеальному варіанті ґрунтується на безпосередньому особистому відчутті і сприйнятті. Однак відчуття однієї особи в один відтинок часу лише тоді дає підстави для впевненості в його результатах, коли воно не тільки не суперечить іншому досвіду, отриманому через пізнання, а й узгоджується з ним. Така взаємна узгодженість відрізняє емпіричну дійсність від обману відчуттів. Лише зі взаємозв'язку різноманітних даних, отриманих з власного досвіду (з безпосереднього сприйняття, з конспективного контролю елементарного досвіду) виявляється наприклад, що наполовину занурена у воду паличка насправді не зламана, а лише виглядає такою через переломлення променів світла у воді, а автомобіль, який віддаляється, насправді не стає меншим, як це спершу здається[174].
б) Та навіть якщо емпірична (іншими словами фактична) дійсність і встановлюється кінець кінцем за допомогою власного досвіду, власного „експерименту”, то з це ще не означає, що необхідно доводити кожний емпіричний факт шляхом прямого і безпосереднього власного досвіду і його безпосередньої констатації. Цей досвід також може бути похідним. Його можна встановити й іншим шляхом, а саме через безпосереднє сприйняття у поєднанні з правилами, виведеними на основі емпірично підтвердженого аналізу. Так наприклад якщо між фактом Т1 (дахи, вулиці і все на дворі є мокрим) і фактом Т2 (пройшов дощ) існує закономірність, то з наявності чи відсутності одного факту можна робити висновок про наявність чи відсутність іншого. Конкретно - якщо дахи й вулиці мокрі, то пройшов дощ. Подібним чином наприклад історик робить висновки щодо техніки і майстерності того, хто виліпив знайдений ним глиняний горщик. Так само наводять і використовують для аргументації в судовому розгляді доказові факти[175]. І в цьому випадку йдеться про „історичні елементи доведення” у найширшому розумінні слова „історичні” означає ті, які мали місце в минулому.