Методичні міркування можуть лише представити аргументи для вибору того чи іншого варіанту. Якому ж із варіантів слід віддати перевагу - питання правової політики, яку повинне вирішити позитивне право. Конституція ж Німеччини зі свого боку дуже обережно визнає можливість існування такого простору, у якому судовий контроль є обмеженим: чим сильнішим є втручання в сферу, захищену основним правом і чим важливішим е те чи інше основне право, тим щільніше має реалізовуватись законодавче регулювання і тим щільнішим має бути судовий контроль (див. §17 п. в).
б) Коли вищий суд перевіряє рішення нижчого суду, тут нема втручання в „чужу” компетенцію: обидва вони є судовою гілкою влади. Однак і тут є свої особливості, адже виясняти сумніви щодо тлумачення тієї чи іншої норми права і здійснювати добудову права є до певної міри завданням і повноваженням вищих судів. Це є аргументом на користь перегляду і можливої корекції ними також прийнятних рішень нижчих судів.
Стосовно питань факту виявляється доцільною або повна перевірка вищим судом того рішення, яке прийняв нижчий (за допомогою процесуальних засобів апеляції і скарги), або виключення такої перевірки шляхом допуску лише ревізії (перегляду) правового боку і оскарження лише питань застосування права нижчим судом до вищого суду.
4.4. Рішення, що npuймаються на розсуд
а) Юридичні рішення на розсуд належать до дій, які чиняться на основі правового уповноваження. Вони є важливими і мають значення для права тоді, коли вони встановлюють, змінюють чи скасовують певні обов'язки (див. §11 част. II). Так, наприклад, Конституція уповноважує парламент приймати закони.
Закон Німеччини про місцеве самоврядування уповноважує органи місцевого самоврядування (територіальну громаду, місцеву раду тощо) видавати власні рішення, положення. Закон Німеччини про будівництво уповноважує компетентний адміністративний орган (у Німеччині він визначається земельним законодавцем, оскільки за Конституцією Німеччини вирішення цього питання знаходиться у виключному віданні земель) давати дозвіл на відхилення від тих чи Інших нормативів будівництва. Право дорожнього руху уповноважує компетентного поліцейського регулювати дорожній рух, тобто зобов'язувати учасників дорожнього руху до певної конкретної поведінки. Такі уповноваження можуть залишати певний простір вибору - або між певними альтернативними діями, або між діями і бездіяльністю, або між різними варіантами дій в межах певного окресленого кола. Якщо орган таким чином уповноважений регулювати конкретні одиничні ситуації, то він має застосовувати адміністративний розсуд. Якщо ж уповноваження має на меті видання не одиничних, а загальнообов'язкових норм, то це означає наділення (у визначених межах) правом законотворчості[194].
Право адміністративного розсуду, яке є предметом цього розділу, закон надає адміністративному органу через те, що в момент видання закону ще немає відомостей про майбутні ситуації і неможливо спрогнозувати їхні особливості і обставини, які їх супроводжуватимуть. Багатоманітність життя часто не дає змоги врегулювати все наперед повноцінними нормами права в усіх необхідних деталях. Тому законодавець після визначення більш конкретних обставин і їхнього опису в юридичних складах відповідних норм уповноважує адміністративний орган до прийняття рішення з урахуванням всіх важливих особливостей кожної конкретної ситуації. Точніше кажучи: діяти чи не діяти в кожному конкретному випадку і якщо діяти, то яким чином і кому адресувати свої дії - все це належить розсудити органу. Для рішення на кшталт “діяти чи ні” запропонована назва „розсуд-рішення”, для решти - „розсуд-вибір”. Однак їхнє протиставлення є помилковим, адже і в разі „розсуду-рішення” треба вибирати принаймні між дією і бездіяльністю.
б) Межі розсуду, зокрема того, який закон надає адміністративному органу, переважно визначаються в уповноваженні. Так, наприклад, §11 Закону Німеччини про виконання адміністративних рішень за певних обставин дозволяє накладати штраф для того, щоб дозволити виконати певну дію, або змусити до її виконання чи утримання від виконання цієї або й взагалі будь- якої дії. Однак закон обмежує розсуд шляхом визначення максимального і мінімального розмірів цього штрафу.
Обмеження розсуду випливають не лише зі сформульованих застережень, але й з мети відповідної норми: свобода обрання форм і методів обмежена тим, що лише те рішення адміністративного sjrtiallt; яке він прийняв для досягнення цієї мети, є правильним. Наприклад, поліцейський, регулюючи перехрестя з однаковим рухом в усіх напрямках, може у разі потреби вільно обирати, який потік він перекриє, а по якому дозволить рух. Однак якщо завантаженість буде різною, то він повинен спершу дозволити рух у тому напрямку, на якому зібралось більше транспортних засобів, навіть якщо його друзям, які їхатимуть на іншому боці, доведеться зачекати. Якщо ж він дозволить рух в іншому напрямку, то його дп суперечитимуть вже самій цілі регулювання - забезпеченню належної плинності і безпеки функціонування дорожнього руху. Отже, тоді він вчинить протиправно.
Не лише норма уповноваження сама по собі, а й загальний правовий контекст певним чином обмежує здійснення розсуду. Так з „верховенства закону” слідує, що застосування розсуду на основі норми-уповноваження не повинне суперечити жодній (оскільки відносно нього вищій) нормі права. Конституційний принцип однакового поводження (ст. 3 част. 1 Конституції Німеччини ст. 21 част. 1; 24 част. 1 КУ) також є важливим орієнтиром і водночас межею для здійснення розсуду. З цього принципу для адміністративних органів випливають певні обмеження, які, в свою чергу, ґрунтуються на попередніх рішеннях, прийнятих в подібних ситуаціях (порівн. також §13 част. II). Якщо адміністративний орган з нагляду за будівництвом дозволив одній особі вихилитись від вимог будівельних норм, то його сусіду за подібних обставин не може бути відмовлено у такому дозволі (однак „подібні обставини” вже не матимуть місця наприклад тоді, коли через накопичення подібних дозволів естетична, санітарно-технічна, протипожежна тощо міра належного не може бути дотримана).
Якщо реалізація закону (і разом з тим загальносуспільного інтересу) вимагає й порушення публічних чи приватних інтересів тих чи інших осіб, то з огляду на це порушення до такого рішення висуваються певні вимоги. Воно повинне задовольняти насамперед вимогу зважування суперечливих інтересів, яка є складовою частиною поняття правової держави: обираючи дію, адміністративний орган повинен порівняти інтереси, для яких вона є вигідною, з тими, для яких ця дія буде шкідливою. Цього ж вимагає принцип пропорційності (домірності, адекватності)[195]: користь від цих дій повинна перебувати в належному співвідношенні зі збитками (витратами тощо), пов'язаними з ними; це означає, що користь повинна бути вагомішою (див. §10 част. V); очевидно, що рішення, яке не спрямоване на реалізацію закону не несе ніякої користі і тому в жодному випадку не може бути визнане адекватним. Якщо ж існує можливість вибору з-поміж різноманітних дій, кожна з яких вимагає певних обмежень (втручання чи обмеження чужих прав, матеріальні видатки з бюджету тощо), то заборона надміру[196] вимагає, щоб зі всієї маси можливих дій було обрано ті, які спричиняють найменші затрати, найменшою мірою обмежують реалізацію інших, приватних інтересів чи шкодять їм. Отже адміністративний орган повинен обрати найменш шкідливий засіб досягнення своєї цілі; якщо наміченої цілі можна досягти без порушення інших інтересів, цьому завжди слід надавати перевагу (принцип уникання; §10 част. V). Втручання має бути не надто обтяжливим для особи, якої воно стосується, таким, яке можна стерпіти; при цьому йдеться про особливий принцип - принцип захисту людини. Він випливає з принципу правової держави, що ґрунтується на повазі до людини, її особистості, її вибору, самовизначення, а також меж, якими це самовизначення може бути обмежене. Важливою підставою вищенаведеного є індивідуально обумовлений захист довіри. Мається на увазі віра особи в те, що держава діє належним чином і не чинитиме свавілля, тобто йдеться про принцип, який часто помилково „звалюють в одну купу” з принципом „об'єктивної” заборони надміру.
Загальний обов'язок державної влади забезпечувати справедливість і демократичну лептимізацію (див. §3, §4 част. II п. в) стосується не лише інтерпретації, а й вибору належних альтернатив при прийнятті рішень „на власний розсуд”. Власний розсуд органів влади або іншими словами „адміністративний розсуд” покликаний легітимним чином забезпечувати вирівнювання інтересів відповідно до (потенційно) консенсуальних уявлень про справедливість з максимальною справедливістю і користю див. §10 част. V). Коротко кажучи, рішення із застосуванням розсуду не може бути довільним („на свій смак і розсуд”), а має бодай намагатись реалізувати з-поміж усіх альтернатив правильний, оптимальний варіант.