Звісно, зовсім не обов'язково, що гарантія права завжди доходить до насильства і виливається в невідворотній, неминучий примус чи таке ж неминуче покарання. Часто для особи достатньо лише добровільного бажання підпорядкуватись тій чи іншій нормі, остраху перед суспільним осудом такого непідпорядкування чи загрози застосування передбаченого процесуальними нормами примусу, щоб правопорядок став загальною схемою, орієнтиром для визначення правомірної поведінки.
Специфічна техніка примусу і обов'язковості, за допомогою якої забезпечується виконання і дотримання норм права є характерною ознакою гарантованого державою права. Його особливість тісно пов’язана зі здатністю держави як організації, яка має і застосовує засоби примусу, домагатись виконання своїх вказівок.
Методично питання застосування права досить часто пов'язане або й спричинене необхідністю “дoбyдoви” права. Часто трапляється ситуація, за якої на певному етапі застосування правової норми з'являються кілька варіантів її тлумачення, порушується питання про її співвідношення з певними загальними принципами права або виникає потреба встановити і заповнити прогалину в правовому регулюванні. Тобто: зростає імовірність того, що правозастосовчий чи правоохоронний орган схилиться до того чи іншого варіанту тлумачення і в певний спосіб, який відповідає цьому варіанту, вирішить конкретну справу. Таким чином, наприклад, при застосуванні покарання за невдалий замах на злочин з'явилась теорія суб'єктивності як пануюча позиція правників, з допомогою якої була пояснена (розтлумачена) відповідна кримінально-правова норма; таким самим чином набули чинності не передбачена (кримінальним правом) крайня необхідність як виправдовуюча обставина і широковідоме в цивільному праві позитивне порушення (умов) договору[16], яке стало підставою вимоги задовольнити претензію, що виникає з такого порушення. Це означає, що починаючи з певного етапу розвитку (системи) права можна з високою імовірністю сподіватись на те, що суд покладе в основу свого рішення саме такий спосіб тлумачення, саме таке розуміння певної виправдовуючої обставини, саме ті ознаки, які необхідні наприклад для того щоб визнати претензію (вимагати визнання власного права), встановити межі відповідальності, визначити зміст уповноваження тощо і задовольнити їх (див. §13 част. І).
Поняття права з огляду на його застосування приводить до необхідності розгляду ще одного методологічного ланцюжка: при застосуванні права йдеться про питання встановлення двосторонньої, взаємної відповідності норми з одного боку і конкретного життєвого випадку, ситуації, яку необхідно врегулювати цією нормою, з іншого (див. §14 част. II); також постає питання відповідності тлумачення норми до особливостей, специфіки тієї ситуації, яка повинна регулюватись нею (див. §16 част. II); також повинна бути вирішена проблема підведення обставин конкретної ситуації під ознаки норми права, порівняння цих обставин і норми права і врегулювання ситуації відповідно до застосованої норми або відмови від її застосування. Тобто має місце проблема юридичної кваліфікації в широкому розумінні (див. §16 част. І).
1.3. Право як інструмент для встановлення справедливості
1.3.1. Завдання знайти справедливе рішення.
a) "Jus est ars boni et aequi". Право – мистецтво добропорядності і вміння віддати кожному належне. Ця фраза не випадково потрапила на титульні сторінки найважливішого і найвпливовішого твору юриспруденції[17]. Право повинне регулювати людську поведінку у такий спосіб, який потрібен для того, щоб вигоди (цінності, переваги) і обтяження (витрати, зобов'язання) були розподілені справедливо, суперечливі інтереси були задоволені у порядку, відповідному до їх ваги і значущості, ті, хто чинить карані діяння, отримували за них належну відплату, одним словом щоб панувала справедливість при вирішенні конфліктів, які виникають у суспільстві. Такі питання можуть формулюватись наприклад так: чи повинен виконуватись договір, укладення якого було вчинене під впливом умисного обману однієї сторони іншою? Чи зобов'язаний продавець на вимогу покупця прийняти назад придбану ним неякісну річ? Якщо так, то протягом якого строку? Яке покарання повинне бути накладене на крадія? За яких передумов можна будувати будинок? Крім цих конкретних існують ще й більш загальні питання справедливого соціального порядку, наприклад: Якими правовими моделями повинні бути встановлені компромісні рішення між потребами розвитку особистості, вільною приватною ініціативою і вільним і необмеженим користуванням власністю з одного боку і захистом соціальне слабких членів суспільства і справедливим розподілом суспільного продукту з іншого? Всі очікують на якомога справедливішу відповідь на ці та подібні запитання. В усякому разі подібні вимоги висловлюються і підтримуються суспільством незважаючи на те, що те чи інше адміністративне чи судове рішення, прийняте від імені суспільства, іноді виглядає вкрай несправедливо, а той чи інший закон подібні питання навіть і не намагається вирішити.
Поряд з вимогами творити і забезпечувати справедливість стоять потреби правопевності і прагнення оптимального, співрозмірного з інтересами оточуючих задоволення правомірних інтересів. Всі ці цілі треба враховувати в процесі тлумачення і доповнення законів (див. §10 част. І); вони перебувають у комплексному взаємозв'язку між собою, взаємно доповнюються, але можуть і суперечити одна одній. Право безумовно покликане служити оптимальному задоволенню суспільних інтересів, але результатом правозастосування не може бути просто „рівнодійний вектор”, тобто різниця між інтересами протилежного спрямування[18], а їх справедливе упорядкування, визначення більш і менш важливих та зважене рішення. Загальність, з якою формулюються правові норми, служить правопевності, крім того через недопущення сваволі, тобто через унормування - також і справедливості загалом. З іншого боку через те, що не всі суттєві обставини тої чи іншої справи можуть бути враховані в загальному формулюванні норми, в конкретному випадку її застосування може мати місце несправедливе вирішення справи[19]. Справедливість і правопевність суперечать одна одній у тому випадку, коли, наприклад, формально правильне, але матеріально невірне рішення (наприклад, суд прийняв справу до провадження, виконав всі необхідні процесуальні вимоги, але прийняв помилкове або й умисно неправильне рішення); у цьому випадку залежно від обставин більш важливою може виявитись одна або інша складова - чи справедливість, чи певність[20]. Понад те існують норми, які мають виключно упорядковуючу функцію і не торкаються питань справедливості, не стосуються їх. Це наприклад можна сказати про правила дорожнього руху – “їхати дотримуючись правого краю проїжджої частини і обганяти ліворуч”. Однак попри всі вищенаведені застереження зі всією певністю можна стверджувати, що право покликане справедливо вирішувати конфлікти у людському співіснуванні.
Очевидність цього висновку проступає вже на ранніх етапах історії юриспруденції - в „соломонових" рішеннях, в вироках „кадіїв" - верховних жерців, і з особливою чіткістю - в прецедентному праві - в jus honorarium римських преторів і в англосаксонському case law, яке існує і діє досі. Конкретні випадки, життєві ситуації стали безпосереднім поштовхом до судового рішення. Виведені з цих рішень і викристалізувані подальшою практикою загальні принципи права мали своїм завданням справедливе вирішення життєвих конфліктів[21]. Однак і системи кодифікованого права так чи інакше містять компоненти суддівського права, принаймні при здійсненні суддями добудови права. Ця добудова розвиває і уточнює правову норму щодо тих її складових, до яких тлумачний, герменевтичний інструментарій пропонує кілька варіантів розуміння чи тих, які через прогалини в регулюванні потребують доповнення чи уточнення (див. §10 і далі). Подібним чином виконує свою функцію справедливого розв'язку конфліктів звичаєве право. Адже звичаєве право набуває чинності як правило поведінки лише, якщо воно вважається загальноприйнятим (визнаним) сприйняттям - opinio juris[22] громади (суспільства), якої стосується чинне право - гідним наслідування правилом чи сукупністю правил, порядком в певній сфері. Лише за цих передумов громада (суспільство) добровільно вважатиме ту чи іншу норму необхідною, обов'язковою (opinio necessltatis[23]).
У зв'язку з тим, що сьогодні переважна більшість суспільних відносин впорядкована, врегульована законодавством, щодо нього також виникає питання - а чи забезпечує воно справедливість, чи гарантує її? Законодавство, там де воно не вироджується у сваволю, створює чи принаймні намагається створити справедливий порядок, справедливі правила поведінки чи їх сукупність через розумне, компетентне зважування протилежних інтересів. Законодавство намагається при створенні правових норм знайти справедливе вирішення проблем, що виникають у процесі людського співіснування. Однак такий принциповий підхід все-таки не виключає ні наявності нейтральних, „етично індиферентних" норм, ані можливості появи необдуманих або й несправедливих чи свавільних норм.