б) 3 функції права забезпечувати справедливе, відповідне до суперечливих інтересів і їх ваги рішення правових проблем витікає значна кількість висновків щодо методів права і правової методології.
Але тут діє одна умова: якщо законодавець законом вирішив ті чи інші питання права і юридичний склад відповідної норми може однозначно і безсумнівно бути встановленим за допомогою засобів тлумачення, то визначені в нормі критерії вирішення питання і наслідки цього вирішення - дії чи бездіяльність - є обов'язковими для того, хто застосовуватиме цю норму. Відтак можна сказати, що законодавець таким чином сам вирішив - що вважати справедливим а що - ні. Таке самообмеження догматики правозастосування відповідає принципу поділу влади і одночасно служить конституційному принципу рівності і принципу правопевності.
Терміни, які використовуються в законах, мають певний обсяг значень, вони переважно не є однозначними (див. §4 част. І; §9 част. II). Через багатозначність правової термінології виникає необхідність визначити методику тлумачення, за допомогою якої можна з'ясувати і навіть більш чи менш звузити значення того чи іншого терміну. Однак неточність навряд чи може бути повністю усунута, адже тлумачення - це не однозначний метод, він переважно потребує здійснення вибору між багатьма дискусійними варіантами і підходами. Такий вибір легітимізує себе через його найповнішу відповідність уявленням про справедливість (див. §10 част. IV). Така функціональна прив'язка тлумачення закону[24] до необхідності справедливого вирішення питання впливає спершу на саме розуміння спів закону. Прикладом такого розуміння може бути значення слова “легковажно” в німецькому кримінальному праві з одного боку і в цивільному щодо відшкодування завданої шкоди з іншого. Вони пояснюються тим, що приписи про кримінальну відповідальність і про цивільну відповідальність за завдання майнової шкоди дають відповідь на різні питання: §223 і далі StPO визначає, за яких обставин справедливо буде покарати людину. §823 част. І BGB на противагу цьому визначає лише те, коли слід відшкодувати завдану шкоду. Відносячи термін “легковажно” до різних правових проблем[25] (там - кримінальних, тут - цивільних) право вимагає тлумачення їх значення по-різному (порівн. Також: §10 част. ІІІ п. а): щоб зобов'язати до відшкодування шкоди достатньо, щоб особа не виявила необхідної в господарському обігу дбайливості (“об'єктивне поняття легковажності”). Для покарання ж, тобто для кари значно суворішої, ніж просте відшкодування, необхідно щоб особа, яка вчинила легковажно, була з огляду на свої особисті якості (рівень розумового розвитку, належні знання тощо) здатною виявити необхідну дбайливість і не заподіяти шкоду (“суб’єктивне поняття легковажності”).
Подібне різне значення одного й того ж слова можна зустріти в українському праві. Порівнявши наприклад припис ст. 87 реч. 1 і 2 КУ з одного боку і ст. 206 реч. 1 і 2 ЦК України з іншого, неважко побачити, що одне й теж слово „відповідальність" вживається в різних значеннях саме у зв'язку з віднесенням однієї відповідальності до конституційного[26], а другої - до цивільного права.
Функція права як справедливого соціального регулятора важлива не лише для тлумачення. Якщо, незважаючи на всі зусилля знайти за допомогою тлумачення правової норми справедливе рішення, яке б відповідало уяві про справедливість або відчуттю справедливості, його не знайдено, то така правова норма потребує виправлення. Або це повинен зробити законодавець "de lege ferenda" (через майбутнє законодавство), або ж "de tege lata" (вже в чинному праві) слід встановити, що має місце прогалина в законі, яку повинен заповнити суддя (див. §11). Функція права справедливо вирішити проблему спрямовує таким чином не лише законодавчу діяльність, а й дає підстави для перевірки чинного закону - чи не потребує він уточнення або ж виправлення[27].
Отже інструментарій правової техніки і герменевтики (зокрема тлумачення) поряд з основною (власне правозастосування) має ще й допоміжну функцію - спрямовувати рішення правових проблем у напрямку справедливого, внутрішньо несупе-речливого рішення, яке здатне захистити інтереси, які зачеплені правовим спором, відповідно до їх ваги і значущості. Відомим є анекдот, у якому римський юрист Бартолус спершу знайшов рішення конфлікту, який потрібно було розв'язати, і лише після цього звернувся до свого колеги Тігрінуса, щоб знайти щось, що б пасувало до його обґрунтування серед численних норм Corpus Juris; правозастосування, яке робиться таким чином, базується не на сваволі, як може здатись на перший погляд, а на намаганні знайти; рішення, яке задовольнятиме насамперед критерії справедливості[28]. Радбрух переніс цю думку на вибір методів тлумачення: „Тлумачення є результатом самого тлумачення – адже засіб, за допомогою якого розтлумачено правову норму - чи то аналогія, чи то аргумент від протилежного або від абсурду ми насправді обираємо вже після того, як в творчому доповненні або уточненні тексту правової норми рішення вже знайдене і залишилось його лише обгрунтувати”[29]. Іншими словами: суддя, який вирішує спірне питання у тій чи іншій ситуації, наперед створює собі „уявлення" про те, як він повинен вирішити. Таким чином, отримане уявлення керує потім плином його думки, яка шукає обгрунтування прийнятого рішення. Подібні думки висловлював і Йозеф Ессер[30]. Відлуння подібних міркувань відчувається в іронії Гете:
„При тлумаченні свіжість й бадьорість потрібні!
Без тлумачення будуть підстави невірні”[31].
Теза про інструменти правової техніки як про допоміжні засоби (такі собі „знаряддя праці") звучить також в роботах Пилипа Гека: він звертає увагу на “еквівалентність конструкцій”, тобто на те, що „одні й ті самі думки можуть бути висловлені в різних формах". Особливо це явище впадає у вічі при порівнянні правових систем, де давно помічено, що право різних країн часто дає подібні відповіді на подібні питання, хоча підходи, методики і поняття, напрацьовані для вирішення цих питань, є абсолютно різними[32]. Вага визначень, специфічних понять, термінології, тобто термінологічний апарат загалом не повинен переоцінюватись - він лише один з можливих засобів пошуку відповіді на те чи інше питання.
в) В той же час не слід недооцінювати згадану вище термінологічну складову. Адже побудова раціональної структури правових міркувань - тобто юридичної термінології, яка вноситься у вирішення тієї чи іншої ситуації - служить з'ясуванню і уточненню, а в окремих випадках і корекції спершу неточних або неповних уявлень про правильне рішення. Вирішення проблем в праві загалом протікав наступним чином: попередні або проміжні рішення розглядаються у світлі термінологічних конструкцій з їх понятійним апаратом і структурою -доти, доки такі конструкції не дадуть відповідь або виявлять необхідність творення права (уточнення, заповнення прогалини тощо) [33].
Так, критерії тлумачення (див. §8, §10) як опорні точки, які визначають хід і напрямок дискусії, застосовуються при аргументації: вони конкретизують термінологічний опис проблеми, надають їй певної структури. Таким чином, ці критерії стають “ключовими термінами" уявного опису проблеми, не забезпечуючи однак повного (остаточного її вирішення (див. §10 част. VII)[34].
Подібним чином принципи права (див. §10 част. ІІІ п. в), зокрема принцип пропорційності (адекватності або ж домірності) дій, заборони перевищення необхідної міри, принцип однакового Поводження виконують функцію охоплення (опис) проблеми правовими поняттями, вони змальовують її, підштовхуючи дискусію і водночас непропонуючи остаточного рішення в конкретному випадку. Наприклад, законодавець, вирішуючи питання встановлення певних соціальних виплат, допомог, повинен найти компроміс між принципом соціальної держави, який вимагає допомоги слабшим членам суспільства з одного боку, і принципом ощадливого ведення господарства, який вимагає утримання від надмірних витрат з іншого. Інший приклад: у разі оспорювання волевиявлення слід провести межу між принципом приватної автономії з одного боку і захистом довіри контрагентів в цивільних правовідносинах з іншого. В кожному конкретному випадку такого характеру постає необхідність зважити конкуруючі між собою інтереси і знайти ту міру, яка б дозволяла врахувати кожен з них у прийнятому рішенні. При цьому міра врахування конкуруючих інтересів, яким віддається перевага тим чи іншим варіантом, визначається знову ж таки відповідно до принципів пропорційності (або ж відповідності, домірності, адекватності) і заборони перевищення необхідної міри, під впливом яких поняття опрацьовуються у кожному конкретному випадку і пропонуються як знайдене рішення (див. §10 част. V).
У таких загальних принципах права важливе місце належить певним основним думкам (автономія приватної особи, свобода договорів тощо), які є важливими або й визначальними для вирішення тієї чи іншої ситуації в рамках певної правової культури. В нормативному, формальному міркуванні вони реалізують спрямовуючу функцію, подібну до тієї, яка належить їм в сфері емпіричної соціології ідеального типу за Максом Вебером[35]. Можна також сказати, що принципи права наділені „орієнтуючою функцією", тобто вони у перспективі, у всій багатовимірності права відображають, наскільки сприймається, тобто викликає згоду і схвалення (чи несхвалення) те чи інше рішення, яке пропонує право[36]. В дискусії про справедливість (рішення, правової позиції, норми) відображаються ключові поняття, які, не передбачаючи остаточного вирішення того чи іншого конкретного питання, істотно наближають до цього.