Особливо важливим раціональним критерієм юридичних міркувань є принцип однакового поводження. Він вимагає однакового поводження з тим, що є по суті однаковим, і неоднакового - з по суті неоднаковим. Для відповіді на питання однаковості робота з понятійним апаратом починається з віднаходження і встановлення спільних і відмінних ознак. Однак не кожна, а лише суттєва відмінність може служити підставою неоднакового поводження. Тому питання - чи та чи інша відмінність виправдовує або навіть вимагає неоднакового поводження – постає постійно у вигляді того чи іншого аспекту, котрий має місце у конкретному випадку, в якому (також) повинна проявитись загальна справедливість (див. §12 част. І п. б). Ця модель не веде до однозначних відповідей на запитання права і однозначних рішень відповідних питань, здебільшого вона лише підштовхує до правильного вибору.
Те, що всі ці міркування про поняття і терміни повинні орієнтуватись передусім на справедливе вирішення тієї чи іншої ситуації, не викликає жодних суттєвих сумнівів (див. §10 част. IV). Вже Кант виявив, що людське міркування здійснюється шляхом ухвалення попередніх суджень по схемі „добре - не добре", які спрямовують думку і дають міркуванням мету і напрямок руху: “Попередні судження є вкрай потрібними, навіть необхідними для міркувань будь-якого - деталізуючого чи узагальнюючого - характеру. Вони (судження, оцінки) власне й служать для того, щоб спрямовувати міркування у процесі пошуку і допомагати їм в аргументуванні тими чи іншими засобами. Розмірковуючи про певний предмет, ми мусимо щоразу ухвалювати попередні судження, оцінювати їх і відчувати, в який бік прямує наше рішення”. Такі попередні судження можна назвати антиципація (відчуття), „через те що у нас складається враження про те чи інше явище ще перед тим, як вирішальні моменти повністю усвідомлені”[37].
1.3.2. Міра справедливих рішень.
Методологічні міркування швидко підводять нас до питання: що є мірою, масштабом, які повинні визначити справедливість чи несправедливість рішення. Для рішення питань справедливості слід шукати якомога ширшу міжсуб'єктну основу, а саме в правосвідомості якнайширшого кола осіб і в базованих на цій правосвідомості знову ж таки підтримуваних більшістю уявленнях про справедливе. Нижче ця думка викладена детальніше. Зараз же підсумовуючи сказане, варто повторити:
а) У „відкритому суспільстві” всі „гетерономні” (або „загальновизнані”), „істини”, які авторизовані через їх природно-правову чи іншу етичну цінність можуть бути поставлені під велике запитання. Індивідуальна, особиста совість набуває тут значення останньої моральної інстанції, до якої можуть бути звернені питання щодо етичної згоди. Як наслідок відкрите суспільство змушене шукати основу для легітимації того, що слід і що не слід вважати справедливим, через особисту етичну і моральну автономію. Кожен має ту ж моральну вагу, що й інший. Розв'язуючи питання справедливості, совість як внутрішнє джерело гасла „отак буде правильно” знаходить своє відображення в керованому здоровим глуздом (див. п. г) почутті належного.
Організація суспільного життя, здійснена так, як описано вище, буде справедливою, якщо в питаннях справедливості подолається суб'єктивізм і одноголосно, або як мінімум переважною більшістю голосів за умови вільного змагання думок і пропозицій буде знайдено консенсус. Причому цей консенсус можливий і щодо оцінок, а не лише фактів. Якщо наприклад більшість людей вважає певну поведінку безтактним чванством, порятунок чужого життя за певних обставин мужньою самопожертвою, а накладене (на іншу особу) покарання жорстоким, то у кожному окремому випадку воно вважається як щось, якщо не однакове, то як мінімум подібне, таке, що не викликає заперечень. Так само подібною буде позиція людей, якщо багатьом здаватиметься, що з суттєво однаковими випадками чи з ситуаціями, які не відрізняються між собою по суті, матиме місце неоднакове, невідповідне одне одному поводження. Тобто ми вважаємо, що певні явища викликають у більшості людей таку ж реакцію, як і в нас. Звичайно, довести таке твердження стовідсоткове складно - наскільки ж складно, наскільки й встановити, що всі бачать зелену галявину однаково зеленою. Те, що в обох випадках (зелена галявина, поводження в однакових випадках) ми маємо справу з Істинними твердженнями е само собою зрозумілими але бездоказовими гіпотезами, які доводить саме щоденне життя. Такий погляд на речі не грунтується на якомусь абсолютному і незмінному „царстві цінностей”, які знаходяться в певному застиглому ієрархічному співвідношенні між собою. Однак і простим психологізмом назвати його не можна. Навпаки, слід виходити з того, що різні люди можуть мати подібні погляди, між ними може існувати консенсус (див. §4 част. І) щодо певних цінностей.
б) Наші оцінки однак схильні до розходжень одна з одною відразу ж, коли виникає розходження між нами у цілях і інтересах. І саме це стає проблемою у тих питаннях пошуку справедливості, які відіграють справді важливе значення у суспільному житті. Тут преференції, тобто тенденції надання переваги тим чи іншим індивідуальним, груповим чи іншим вподобанням відіграють роль масштабу і діють як фактори, щодо яких і повинна вимірюватись справедливість того чи іншого рішення. В питаннях подібного зважування інтересів згода досягається переважно лише між частиною суспільства. Але і частина суспільства - це також широка міжсуб'єктна база, консенсус принаймні частини суспільства. Те, що в основі юриспруденції лежать такі консенсусні для більшості суспільства уявлення про справедливість, а не особисті відчуття, переживання чи емоції окремого судді, ця ідея знайшла одне зі своїх найточніших відображень в германському судовому процесі, коли вирок для вступу у силу мали затвердити зібрані в Тіньк (віче) члени племені.
Не намагаючись дати відповідь на запитання, чи бувають взагалі „моральні істини”[38], вже практична, повсякденна потреба в погодженні, тобто в практичній легітимації в очах суспільства владних вказівок, норм, вимагає міряти справедливість не суто особистими, а якомога ширше визнаними, якнайближчими до потенційно консенсуальних уявленнями про належне. Ідея, що лежить в основі демократії, “демократична думка” також вимагає, щоб у вирішенні питання, яку ж соціальну модель належної поведінки і суспільного порядку має застосувати суддя як представник суспільства, враховувались саме консенсуальні, панівні уявлення. Також принцип однакового поводження вимагає, щоб судді в своєму правозастосуванні при розгляді однакових ситуацій, вирішенні однакових питань використовували однакові масштаби, тобто такі, які не є „витвором” судді, а існують і проявляються в суспільстві, в його щоденному схваленні чи осуді тієї чи іншої поведінки. Зрештою також і принцип правопевності вимагає, щоб учасники правовідносин дотримувались переважно визнаних суспільством стереотипів і правил поведінки і щоб ці стереотипи в свою чергу визнавались судами.
в) „Потенційно консенсуальні уявлення більшості членів суспільства про справедливість” як масштаб оцінки однак не позбавлені певної проблематичності. Вони не повинні асоціюватися з наприклад переважаючою в суспільстві точкою зору на те чи інше явище. Адже одномоментні, ситуаційні уявлення про справедливість часто будуються не по совісті, а на основі інтересів, іноді вони бувають напряму спотворені, піддані маніпуляціям. Тому постає завдання - спрямувати, скерувати пошук консенсусу в стежку, проторовану здоровим глуздом, в основі якого лежить прагнення до справедливості.
Рішення слід приймати після вільного обміну аргументами, вони повинні мати обґрунтування, раціональну структуру (І в), яка дає можливість зрозуміти і проконтролювати їх. Дистанція між односторонньою заангажованістю (через певну зацікавленість тощо) і між раціональністю рішення[39] досягається у тому разі, коли воно (рішення) буде прийняте на основі закону, тобто загального правила. Бажано щоб це загальне правило було всезагальним, тобто встановленим не для якогось певного конфлікту, а наперед і для всіх, до того, як треба приймати конкретне рішення. Таким чином, з'являється можливість уникнути конфлікту інтересів - адже розв'язок буде визначений наперед. Крім того, до рішення є певні вимоги, які воно повинне виконувати з точки зору принципу правової держави. Для цього держава у своєму розпорядженні повинна мати особливі інстанції, які здатні якнайбільш нейтрально і з максимально можливим рівнем знань, необхідних для вирішення справи, розв'язувати конфлікти.
В умовах представницької демократії за необхідності пошуку загального справедливого рішення того чи іншого питання відповідних членів суспільства переважно представляють інші особи, їх легітимним завданням є, у разі потреби разом з високими судами, знайти „стежку”, якою рухаються погляди та переконання членів суспільства, громадська думка і спрямувати їх за допомогою розумних аргументів на вирішення проблем. Ідея демократичної легітимації вважає, що з'ясування можливого консенсусу служить лише для знаходження зовнішніх меж, всередині яких рішення відповідатимуть уявленням членів суспільства про правосвідомість. Як вищезгадані вище судді стародавнього часу, так і сучасні дійові особи представницької демократії повинні кінець кінцем приходити до рішень, які прийме, схвалить громадська думка (вимога “акцепту"). Ці особи таким чином зазнають „тиску” не лише з боку загальної ідеї демократичної легітимації, а й реальної потреби визнання рішення прийнятним, „легітимним”. У випадку, якщо рішення цих представників будуть помітно розходитись з переконаннями членів суспільства, вони ризикують втратити разом з наданим чи набутим демократичним шляхом авторитетом свій вирішальний вплив, адже їх рішення радше відкидатимуть ніж вітатимуть[40].