Інституціональні (незалежні суди тощо) і процедурні (право на захист, на ознайомлення зі звинуваченням тощо) засоби держави, в якій визначено і реалізовано поділ влади, хоча й спрямовані на те, щоб рішення приймались на основі сумлінних правових переконань більшості, а не на основі особистої зацікавленості або маніпулятивно сформованих одномоментних вражень, але не здатні гарантувати цього. Вони все ж підвищують шанси на забезпечення справедливості.
г) Залишається відповісти на запитання, як же зробити придатним до використання того, хто здійснює правозастосування, нечіткі контури прийнятних для більшості уявлень про справедливість, інструменталізувати, операціоналізувати їх. В германському судовому процесі можна було скликати всю чоловічу частину племені і здобути їх згоду на те чи інше вирішення конкретного правового спору. В більших і складніше організованих суспільствах, якими є сучасні держави, щоб здобути подібну згоду слід звертатись до інших засобів конкретизації пануючих уявлень про соціальну і особливо правову мораль. Найважливішим для юриспруденції виразником, індикатором уявлень про справедливість є її вираження в розвиненому праві, передусім в конституційних рішеннях, у встановлених конституцією співвідношеннях між конкуруючими правами чи інтересами, між її цінностями. В основі цієї тези як роками сформований історією права фундамент лежить припущення про те, що суспільство в тривалій часовій перспективі підтримує і розвиває такі уявлення про справедливість, які здатні зібрати консенсус, з якими погоджуються всі. В етично „забарвлених” правових нормах, в практиці адміністративних органів і судочинства можна відшукати “юридично-етичну складову” окремих правових проблем (див. §10 част. ІІІ п. в). В цьому проявляється осяжний, реальний вираз традицій правової етики, яка розвивається поступово, за умови постійної орієнтації на подібні схеми вирішення тієї чи іншої проблеми. Ключові пункти для розуміння соціальної моралі суспільства, якого стосується чинне право, можна відшукати в звичаях, що мають місце в господарському обігу, а також в інших інститутах соціального буття (див. §10 част. IV).
Так само в кроках, які виходять за межі встановленого і добудовують право, вимагається якомога вища міра згоди, консенсус: лише рішення, щодо правильності яких існує консенсус, можуть розраховувати на беззаперечне сприйняття суспільством. Таким чином, консенсуальність перетворюється в традицію; в свою чергу традиція консенсусу надає пошуку рішень необхідну опору, базу, від якої можна починати пошук. Подібні уявлення панують в англосаксонському підході до права. Про суддів англосаксонського права кажуть, що вони шукають опору, обґрунтування своїх рішень в „common sense", в здоровому глузді, а відтак - в консенсусі суспільства щодо його цінностей[41].
Тією мірою, якою закон залишає судді простір в вирішенні питань справедливості (І б) і наскільки оцінка тих чи інших цінностей не може бути здійсненою законом і іншими індикаторами консенсусу, рішення повинне будуватись на особистому відчутті, враженні судді, його внутрішньому переконанні в усій його відносності і ненадійності. Понад те, існують питання, на які навіть глибоко особисте відчуття справедливості, власна правосвідомість не можуть дати відповіді. Кожному юристу відомі подібні “граничні сиmyaціi" - ситуації етичної безпорадності, в яких рішення здобуваються лише через етичні зважування, сумніви; в подібних ситуаціях рішення не знаходяться, а „виважуються" і „вимірюються". Судді знову і знову мають справу з випадками, з ситуаціями, в яких втрачається однозначність права і впевнене, безсумнівне застосування методів тлумачення чи рух до ідеалу справедливості не мають сенсу. Правозастосування не є чистим процесом пізнання, у якому застосування об'єктивних критеріїв обов'язково дає (позитивний чи негативний) результат. Якраз на межі точних і недвозначних рішень і висновків про правомірність і справедливість, в ситуаціях, які залишені поза увагою нормами зовні однорідного соціально-правового порядку, там, де особиста правосвідомість і міркування за і проти є необхідними і неминучими, там стає очевидно, що юриспруденція несе в собі творчу частку, творче начало. Там, де для судді попри здійснене ним тлумачення і заповнення прогалини все-одно залишається простір для рішення, він сам може через добудову брати участь в розвитку права. Таким чином, правозастосування стає рушійною силою розвитку права в його широкому розумінні, і в цьому розвитку повинні постійно відображатись гарантоване, чинне право і правова мораль.
1.4. Закони як об'єктивовані правила
1.4.1. Слова як позначення для явищ.
Закони передають словами правові уявлення. Лише через слова такі уявлення можуть бути переданими іншим і отримати чіткі контури, що в свою чергу є засобом досягнення правопевності. Закон може перебувати в руслі існуючої, вже сприйнятої соціальної моралі; в цьому випадку уявлення про схвальну поведінку, які „обжиті" членами суспільства не зважаючи на те, що вони ще не мають правового характеру, врешті-решт через право дістають підтримку і стають таким чином загальнообов'язковими. Однак закон може віддалитись від подібних прийнятих суспільством уявлень і зрештою бути породженням хворобливої уяви тирана.
Питання - чиї ж уявлення є вирішальними для змісту закону (законодавця, більшості членів суспільства тощо) зараз розглянутим не буде. Натомість варто поміркувати - яким же чином сказані чи написані слова взагалі „об'єктивуються”, дістають менш-більш зрозумілий характер і таким чином можуть виражатися знаками - такими, які можна чути чи бачити. Яким чином взагалі стає можливим те, що кілька незрозумілих ліній на папері спонукають корейця наприклад уявити собі коня, чи лінії, що не є ні червоними, ні не мають форми чи запаху троянди, допомагають нам уявити „червону троянду”? Тому що ці символи відповідають звукам, які позначають конкретні з їх допомогою „відтворені” предмети. Служачи позначеннями для певних здобутих досвідом вражень слова “через кожний окремий випадок, екземплярно", тобто через приклади їх значення, будуть введені в словниковий запас і застосовані в разі необхідності. З раннього дитинства через слово і пояснення - що воно означає, з яким змістом асоціюється, дітям пояснюють: „це - червона троянда”, „це – кінь”, „це – грім”[42]. Коли такі асоціації встановлені, то здобуті досвідом враження викликаються з пам'яті через зв'язок з ним певного слова чи знаку. Як батько вчить дитину, вчитель пояснює дітям, так люди вивчають в своєму мовному середовищі, що певне позначення чи слово повинне бути поєднане з тим чи іншим змістом. Після такого вивчення кожен може вживати для певного явища дане йому позначення і таким чином викликати в іншої людини потрібні асоціації. Те саме стосується смислових конструкцій, які придатні для однакового розуміння їх різними людьми - наприклад закони логіки тощо. Під значенням слова ми розуміємо конкретні змістовні явища (набуті пережитим досвідом чи сконструйовані смисловим зв'язком), які воно позначає, на які “вказує”.
Змістовними уявленнями ми називаємо певні набуті пережитим досвідом чи сконструйовані смисловим зв'язком значення, які можуть бути передані іншим (через що їх можна назвати „транссуб'єктивними”), є повторюваними (можуть в разі потреби знову бути викликані) чи можуть комбінуватись, складатись з наявних в пам'яті епізодів, асоціацій. Вони можуть протиставлятись психічним процесам, які їх „оживляють”, змушують будь-яку людину відчути їх і таким чином „об'єктивують”[43]. Отже, слова позначають певні відтворювані в уяві або набуті пережитим досвідом чи сконструйовані смисловим зв'язком значення і вказують на них. „Зміст значення” того чи іншого слова можна позначати як „поняття”. Таким чином слово “ідентифікуються” з „поняттям". В цьому сенсі Кант пояснив (загальне) значення поняття, як „узагальнене уявлення [про предмет] або уявлення про те, що той предмет, який є спільним для багатьох об'єктів”[44]. Отже слід розрізняти слово і поняття. Так, наприклад, різні слова можуть позначати одне й те ж поняття (однакові набуті пережитим досвідом чи сконструйовані смисловим зв'язком значення); прикладом можуть служити слова „договір” і „pactum”.
Узагальнені шляхом сприйняття „поняття”, такі наприклад як „люди", „речі", „явища" тощо називають також типами. „Будуючи", а точніше шукаючи типи, ми таким чином не слідуємо поширеному поділу, розрізняючи їх, шукаючи між ними, „поняттям" і „типом", відмінності. Обидва терміни позначають „єдине для всіх [досліджуваних] явищ, ідентичне, яке кристалізується нами для відображеного загального, спільного в кожному окремому [явищі], яке належить до сукупності подібних”[45]. „Поняття" названого роду (наприклад поняття малюк, гори чи літак) позначають, так як і повинно бути для того, що прийнято розуміти як „тип", сукупність ознак, але не просто суму ознак -ознаки повинні перебувати у взаємозв'язку. Крім того існують поняття, які не відображають „сукупність ознак" і тому не є у цьому розумінні „типом". Прикладом подібного поняття може бути окрема ознака (напр.: „червоний”) і числа. - У цьому контексті можна залишати без відповіді запитання, чи існує взагалі і якщо так, то у якому сенсі ідентичне загальне, спільне”[46].