Виправдання такої прив'язки представницького органу, полягає в уже наведених причинах (див. §3 част. II): у «відкритому суспільстві” переконання, уявлення кожного його члена щодо необхідної міри справедливості мають принципове право на таку ж вагу і такий же ступінь врахування, як і переконання інших. Тому відкрите суспільство веде пошук легітимності своїх уявлень і рішень про міру справедливості в тих - представлених за допомогою засобів правової держави - переконаннях її громадян, які у вільній конкуренції думок і переконань здобудуть якомога ширший консенсус, повніше схвалення[52]. Питання прийнятних для більшості уявлень про справедливість має на меті пошук тих справедливих рішень, які знаходять схвалення більшості - важка проблема, яку навряд чи можна вирішити лише шляхом опитування актуальної, злободенної думки з того чи іншого приводу. Понад те необхідна певна робота, певне “з'ясування” - чи може те чи інше рішення вважатись потенційно консенсуальним. Представницька демократія, яка побудована на основі уявлень про правову державу, повинна інституційними і процедурними засобами забезпечувати схвалення справедливих рішень, прийнятних на основі правосвідомості якомога ширшого кола людей (див. §3 част. II).
1.4.3. Зміна (міграція) значення законів.
Вище проблема визначення змісту розглядалась лише для моменту, коли закон було прийнято. Це питання слід розглянути і з „часової" точки зору, з точки зору історичного розвитку ситуації: адже норми закону переважно мають певний простір, певні межі. В цих межах норми можуть набувати того чи іншого значення, тобто мати різний зміст. З-поміж таких значень за допомогою тлумачення треба вибрати одне. Воно - за умови врахування інших правил його здійснення - повинне якомога точніше відповідати уявленням про справедливість, які є прийнятними для більшості (див. §10 част. IV); це відповідає тому розумінню демократичної легітимізації, яке лежить в основі всього права (II в). Прийнятні для більшості уявлення про справедливість можуть однак змінюватись з часом. Ця зміна висуває ще одне питання: чи слід орієнтуватись на вимоги тих уявлень, які панували при прийнятті закону (тогочасне тлумачення), чи тими, які панують зараз, тобто сучасними уявленнями (модерне тлумачення). Схиляючись до останнього, слід визнати наявність такої собі міграції значення закону в межах значення його слів.
На користь модерного тлумачення свідчить таке міркування: основа легітимності сьогодні застосованого права знаходиться не в минулому, а в теперішньому. Це право піддасться впливу - суспільство може змінити або й скасувати його в будь-який момент. За словами Томаса Гоббса[53]: для сьогодення не є актуальним питання, чиїм авторитетом встановлено закон, актуальним є питання: на чийому авторитеті закон тримається сьогодні, і як наслідок цього - які уявлення про справедливість представляв би закон, якби його прийняли сьогодні. Отже виходячи з того, що легітимність чинного закону треба шукати в теперішньому, a нe в минулому, слід визнати правильним тлумачення закону ex nunc[54], тобто вибір тих його значень, які якнайповніше відповідають сьогоднішньому розумінню його змісту.
Це стає зрозумілим тоді, коли треба тлумачити невизначені правові поняття, наприклад, встановити зміст поняття „аморальність". Воно вказує на історично змінні межі належного в соціальних стосунках між членами правової громади [55], а отже змінює свій зміст з перебігом часу. Для прикладу змінились також соціальні традиції і основні соціальні уявлення, які визначають статеві стосунки; ці зміни викликали дискусію про те, чи слід взагалі і якщо так, то до яких меж варто поширити конституційний захист „сім'ї" (ст. 6 абз. 1 Конституції Німеччини, ст. 51 абз. 3 Конституції України) і на відносини, що подібні до сімейних, але не є ними[56]. Так само обов'язки, які працівник несе перед роботодавцем відповідно до обов'язку «сумлінного» виконання зобов'язання (див. §242 BGB), з плином часу змінились. Наприклад, якщо кранівник через легку необережність пошкодить завантажений автомобіль і йога власник вимагатиме відшкодування збитків з делікту (див. §823 BGB), то раніше вважалось, що кранівник несе ризик подібного пошкодження і тому повинен відшкодувати збитки. Пізніше під впливом уявлень про соціальну державу погляди на описану ситуацію змінились і зараз вважається, що в подібних до описаного випадках роботодавець повинен повністю або принаймні частково звільнити працівника від зобов'язання по відшкодуванню завданих збитків[57]. В Україні відшкодування подібних збитків врегульовано в ст. 441 ЦК УРСР, яка покладає відшкодування на ту „організацію", працівник якої заподіяв шкоду, ця організація може у визначеному в КЗпП України порядку (ст. 130 і далі) лише за певних умов вимагати її відшкодування від працівника, ця ж норма міститься в ст. 1172 ЦК України. Таким чином, можна стверджувати, що згадані уявлення про соціальну державу е ще характернішими для права України, однак про зміну змісту поняття добросовісності, як це мало місце у німецькому праві, йтись не може.
Міграція значення законів може наступати не лише внаслідок зміни пануючих соціально-етичних уявлень, але й через фактичні перетворення життєвих обставин у суспільстві. Такі зміни можуть впливати на пануючі у суспільстві уявлення про справедливість[58] і таким чином безпосередньо вплинути на тлумачення закону. Вони також можуть впливати на тлумачення (інтерпретацію) і іншим шляхом: норми права завжди мають конкретизуватись з урахуванням існуючих життєвих відносин. Це означає, що фактичні обставини тієї чи іншої справи, її специфіка і співвідношення з нормою, яка визначає (кваліфікує) відповідний правовий наслідок, подають сигнали для встановлення необхідності тлумачення і уточнення змісту відповідної норми чи її окремої ознаки (див. §16 част. II). Таким чином, зміна (розширення, звуження) змісту або й цілковита зміна значення того чи іншого поняття відбувається через те, що „в сфері її застосування виникають нові, раніше непередбачені обставини”[59]. Прикладом може служити зокрема вплив нових форм господарювання на тлумачення статі 14 Конституції Німеччини [60], де йдеться про зміст і межі права власності, або вплив нових комунікаційних технологій на тлумачення ст. 5 част. 1 Конституції Німеччини[61].
Само собою зрозуміло, що при здійсненні тлумачення необхідно зважати на інші критерії тлумачення, не в останню чергу це стосується принципу розподілу функцій між законодавчою і виконавчою владами. Тому зміна значення того чи іншого поняття чи терміну повинна не лише лежати в межах його можливого значення, а й за можливістю в тих рамках, які дозволяє або яких вимагає для його значення мета закону. Чим більшим є проміжок часу між датою видання норми і моментом її застосування, тим більшою буде допустима для добудови норми свобода і тим сильнішою буде необхідність врахування зміни соціально-етичних уявлень і зміни під впливом цієї необхідності тієї початкової цілі, яку ставили перед собою колись автори закону: „тлумачення норми закону не може постійно і назавжди зберігати лише той зміст, який був їй наданий в момент її прийняття. Слід врахувати ту обґрунтовану здоровим глуздом функцію, яку норма має в момент її застосування. Норма постійно перебуває в процесі формування і в контексті взаємодії соціальних відносин і суспільно-політичних поглядів, на які вона повинна впливати; її зміст може і повинен змінюватись зі зміною цих відносин і поглядів. Особливо це стосується змін, які відбулись впродовж останнього сторіччя, де іноді між створенням тієї чи іншої норми і її застосуванням відбулись далекосяжні зміни обставин життя і правових позицій”[62]. На тлумачення норм права впливають також зміни ідей, які є визначальними для культури[63]. Однак не кожна зміна моди у судженнях і одноденних оцінках виправдовує зміну значення закону. Основа для тлумачення відповідно до демократичного світогляду “дух часу” буде легітимною лише тоді, коли він матиме характер носія уявлень про справедливість, які підтримуються більшістю у процесі керованого здоровим глуздом пошуку консенсусу (див. §3 част. II п. є інша думка)[64].
Глава II. Побудова і взаємозв'язок норм права
2.1. Юридичний склад і правовий наслідок
2.1.1. Взаємозв'язок між юридичним складом і правовим наслідком.
Зазвичай норми права встановлюють, що за певних передумов (за наявності певного .юридичного складу") виникають, змінюються і зникають певні обов'язки („правовий наслідок"). Так наприклад в §823 BGB встановлено, що: „Той, хто умисно чи з необережності протиправне порушить життя, тіло, здоров'я, свободу чи майно або інше право іншого, повинен відшкодувати завдані при цьому збитки". Подібну норму містить ст. 440 ЦК УРСР: “Шкода, заподіяна особі або майну громадянина, а також шкода, заподіяна організації, підлягає відшкодуванню особою, яка заподіяла, шкоду, в повному обсязі, за винятком випадків, передбачених законодавством Союзу РСР”, а також ст. 1166, 1167 і далі ЦК України: “1. Майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала”. За цим правилом хтось повинен повестись певним чином (відшкодувати збитки), якщо мають місце певні обставини (якщо він умисно чи з необережності порушить життя і іншого тощо). Норма права в цьому випадку містить обумовлений обставинами наказ або, використовуючи іншу термінологію, „умовну програму”[65].