Другим основанием для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения является неарбитрабельность спора. Согласно п. 2 ст. 34 Закона «О международном коммерческом арбитраже» арбитражное решение может быть отменено судом лишь в случае, если суд определит, что объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по закону Российской Федерации. Арбитрабельность спора всегда определяется по закону суда. Сходную норму содержит п. 3 ст. 233 АПК РФ, согласно которому арбитражный суд отменяет решение третейского суда, если установит, что спор, рассмотренный третейским судом, не может быть предметом третейского разбирательства в соответствии с федеральным законом. Лишь Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 г. (п. 3 ст. 33) прямо предусматривает, что дело о банкротстве не может быть передано на рассмотрение в третейский суд. Некоторые законы относят разрешение споров к исключительной компетенции судов и иных органов. Так, согласно ст. 46 Таможенного кодекса решения, действия, бездействие таможенных органов или их должностных лиц могут быть обжалованы в таможенные органы или в суд, арбитражный суд. Сходные нормы содержат ст. 31 Патентного закона от 23 сентября 1992 г., ст. 138 Налогового кодекса, ст. 382 Трудового кодекса, ст. 28 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» от 22 марта 1991 г. Следовательно, законодательство достаточно определенно устанавливает границы, за пределами которых третейское разбирательство недопустимо[40].
Однако в ряде случаев вопрос об арбитрабельности споров должен разрешаться на основании толкования законодательных актов. Как отмечал А.Н. Жильцов, решение вопроса об арбитрабельности спора на основе толкования зачастую неадекватно сформулированных законодательных актов может приводить к правовой неопределенности, примером чему является ст. 248 АПК РФ. Статья 248 АПК относит к исключительной компетенции российских государственных судов ряд категорий споров с участием иностранных лиц. Текст ст. 248 АПК РФ не дает возможности точно установить, разграничивает ли она юрисдикцию иностранных и российских государственных арбитражных судов либо исключает эти дела из компетенции органов международного коммерческого арбитража. Это привело к противоречивой практике.
Так, постановлением арбитражного суда[41] признало соответствующим ст. 248 АПК РФ решение МКАС при ТПП РФ, которое было вынесено по спору о понуждении заключить договор купли-продажи недвижимости. С другой стороны, постановлением этого же суда[42] оставило в силе определение Арбитражного суда г. Москвы от 23 июля 2003 г., которое отменило решение международного коммерческого арбитража об удовлетворении требования о взыскании с ответчика задолженности путем реализации недвижимости на публичных торгах[43].
При применении ст. 248 АПК РФ возникает еще один спорный вопрос. Согласно п. 27 информационного письма ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. № 96 государственный арбитражный суд отказывает в удовлетворении заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, которое обязывает регистрирующий орган зарегистрировать право собственности на недвижимое имущество за стороной третейского разбирательства, так как вопросы публично-правового характера (регистрация недвижимости) не могут быть предметом рассмотрения в третейском суде.
В литературе уже указывалось, что практика судов общей юрисдикции придерживается иной позиции. В Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за IV квартал 2004 г. на основе анализа Федерального закона от 21 июля 1997 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» сделан вывод о том, что решение третейского суда является основанием для регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
Таким образом, налицо противоречие, сложившееся между практикой государственных арбитражных судов и судов общей юрисдикции. В пользу позиции, занятой ВАС РФ, указывается, что правоотношение, связанное с регистрацией права собственности, имеет публично-правовой характер, а решение третейского суда, обязывающее регистрирующий орган осуществить необходимые действия, имеет публично-правовые последствия. Следует прийти к выводу, что такая позиция имеет свое обоснование, так как именно публично-правовые (административно-правовые) нормы регламентируют процедуру регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Вместе с тем правоотношения между физическими и юридическими лицами, связанные с регистрацией прав на недвижимое имущество и сделок с ним, также имеют публично-правовой характер. Однако практика судов общей юрисдикции исходит из того, что решение третейских судов является основанием для регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В целом хотелось бы поддержать позицию, согласно которой в рамках договоров по поводу недвижимого имущества третейские суды вправе разрешать споры.
Важным основанием для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения является противоречие его публичному порядку Российской Федерации.
В настоящем вопросе хотелось бы остановиться лишь на нескольких аспектах, связанных с применением публичного порядка. В последнее время участились ссылки сторон на публичный порядок и в тех случаях, когда международный коммерческий арбитраж применял российское право. Согласно ст. 1193 ГК РФ норма иностранного права, подлежащая применению, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. Поэтому лишь применение нормы иностранного права может противоречить публичному порядку.
Следует отметить, что и до принятия АПК РФ 2002 г. практика судов общей компетенции исходила из того, что применение норм национального российского права не может трактоваться как нарушение публичного порядка Российской Федерации. Аналогичную позицию занял и Федеральный арбитражный суд Московского округа. В его Постановлении от 18 ноября 2002 г. указывается: «Из смысла ст. 1193 ГК РФ следует, что нарушение публичного порядка может иметь место лишь в случае применения иностранной правовой нормы, которая противоречит основам правопорядка России. Из материалов дела видно, что третейский суд при рассмотрении гражданско-правового спора руководствовался соответствующими нормами российского права... Применение международным коммерческим арбитражем норм национального права исключает возможность ссылки на нарушение публичного порядка Российской Федерации»[44].
Следует обратиться еще раз к информационному письму ВАС РФ № 96, в частности к п. 29. В этом пункте указывается, что «...исполнение решения третейского суда... противоречит публичному порядку Российской Федерации, предполагающему добросовестность и равенство сторон, вступающих в частные отношения, а также соразмерность мер гражданско-правовой ответственности виновному правонарушению». Из текста п. 29 информационного письма ВАС РФ № 96 вытекает, что речь идет о материально-правовом принципе равенства, закрепленном в ст. 1 ГК РФ. Этот принцип равенства проявляется в правовом статусе участников гражданского оборота.
Поэтому речь не идет о фактическом равенстве кредитора и должника после состоявшегося нарушения обязательства. Привлечение должника к гражданско-правовой ответственности не затрагивает принципа равенства участников гражданского оборота. Если обратиться к принципу добросовестности, то согласно п. 3 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается. Поэтому должник, выступающий против приведения в исполнение решения международного коммерческого арбитража, должен представить доказательства, которые опровергают презумпцию добросовестности. В отсутствие таких доказательств государственный арбитражный суд не должен решать вопрос о соблюдении принципа добросовестности. В литературе уже указывалось, что «соразмерность мер гражданско-правовой ответственности виновному правонарушению» не может считаться тем основополагающим принципом, который входит в понятие международного публичного порядка Российской Федерации. Согласно российскому гражданскому праву возможны случаи наступления ответственности без вины (объективная ответственность). Пункт 1 ст. 394 ГК РФ предусматривает штрафную неустойку, когда убытки взыскиваются в полной сумме сверх неустойки. Поэтому если применимое иностранное право предусматривает ответственность без вины в случае, который неизвестен российскому праву, или возлагает на должника размер гражданско-правовой ответственности, который отличен от российского права, то оснований для постановки вопроса о нарушении публичного порядка Российской Федерации не будет[45]. Хотелось бы отметить, что мы разделяем мнение, высказанное в российской литературе, о том, что публичный порядок может быть нарушен только в результате приведения в исполнение решения, противоречащего основам правопорядка и нравственности.