В решении по делу Woodpulp (1993 г.) Суд дал наиболее четкую формулировку критерия, который необходимо использовать для различения согласованного и параллельного поведения на рынке.
Суть дела состояла в следующем. Комиссия провела расследование по якобы имевшим место фактам антиконкурентных действий и соглашений на рынке целлюлозы. Комиссия выявила нарушения ст. 81 и наложила штрафы на 43 производителей целлюлозы. В частности, Комиссия установила, что имели место согласованные действия между производителями из США, Канады и Финляндии. По мнению Комиссии, в результате этих действий цены на рынке целлюлозы являются неоправданно завышенными и жестко зафиксированными. По утверждению Комиссии, рынок целлюлозы не является олигополистическим, на нем имеется множество производителей, дилеров, потребителей; в этих условиях невозможно дать рациональное объяснение тому, что ряд производителей намеренно выбрали определенную политику на рынке, иначе как исходя из того, что они согласовали свои действия.
Суд отменил значительную часть решения Комиссии и многие штрафы по мотивам неправильного применения Комиссией норм материального права. Суд еще раз повторил свою позицию, согласно которой параллельное поведение на рынке может квалифицироваться как согласованная практика молько в случае, если оно не может быть объяснено иначе, кроме как согласованием. Параллельное поведение само по себе не запрещено, и участники рынка вполне могут разумно реагировать на действия конкурентов и даже предвидеть их, проанализировав ситуацию на рынке.
Изучив обстоятельства дела и мнения экспертов, Суд пришел к выводу, что система ежеквартального объявления цен сама по себе не являлась нарушением ст. 85. Невозможно было с достоверностью утверждать, что система и параллелизм объявленных цен свидетельствуют о наличии согласованных действий. Рынок целлюлозы является динамическим, существование системы заблаговременного объявления цен обусловлено длительностью производственного цикла и служит интересам потребителей. Для того чтобы соглашения или картельная практика могли быть признаны противоречащими ст. 85 Договора, они должны затягивать торговлю между государствами — членами ЕС. Влияние на торговлю является критерием применимости материального права ЕС. Если имеет место влияние на торговлю, то применимо право ЕС; в противном случае соответствующие отношения регулируются национальным законодательством. При этом принимается во внимание такое влияние на торговлю, которое способно помешать, прямо или косвенно, обязательно или потенциально, достижению одной из целей Договора — созданию единого рынка.
Кроме воздействия на торговлю соглашения или картельная практика должны иметь целью или следствием ограничение, предотвращение или нарушение конкуренции на общем рынке.
Если из Договора следует, что стороны по нему имели намерение (цель) добиться определенного экономического результата путем ограничения конкуренции, например, с помощью изоляции определенного рынка от товаров конкурентов, то такой Договор является автоматически недействительным ничтожным.
Если же намерения ограничить конкуренцию не усматриваются, то необходимо убедиться в том, нет ли ограничений конкуренции, возникших непроизвольно. При этом во внимание принимаются не все ограничения конкуренции, а лишь те, которые имеют значительное воздействие на «общий рынок». В этом отношении действует сформулированная Судом доктрина de minimus - условие минимального фактического воздействия на «общий рынок», только при выполнении этого условия могут быть включены механизмы права конкуренции ЕС. Оценка того, следует ли признать воздействие на рынок ответным в данном конкретном случае, каждый раз остается на усмотрение Суда. Поэтому всегда существует некоторая неопределенность в отношении того, не будет ли признано соглашение между предприятиями нарушающим конкуренцию. Даже если речь идет о мелких и средних предприятиях, нельзя избежать этой неопределенности. Комиссия ЕС издала Циркуляры о мелких соглашениях, в которых определены ориентиры для предприятий, руководствуясь которыми можно не опасаться обвинений в нарушении права конкуренции. Так, соглашения между предприятиями, занятыми производством или распространением продукции, не нарушает ст. 85, если продукция или услуги, являющиеся объектом соглашения, вместе с другими продукцией или услугами в приятии, участвующих в соглашении, являющихся для потребителей или пользователей взаимозаменяемыми относительно их характеристик, цены и назначения, не превышают всего рынка таких товаров или услуг в зоне «общего рынка», затронутой таким соглашением, и общий годовой оборот участвующих предприятий не превышает 300 млн. евро.
В настоящее время планируется отказаться от 300-милионного потолка, что несколько расширит свободу действий для крупных фирм, имеющих небольшую долю на определенных рынках.
Соглашения, имеющие целью ограничение конкуренции, например, поддержание монопольно высоких цен, недопущение на рынок конкурентов, вытеснение конкурентов с рынка недействительны в силу противоречия ст. 85. Ограничения конкуренции, содержащиеся в таких соглашениях, называются прямыми.
Ограничения могут вводиться не как самоцель, а как средства достижения определенной экономической цели, не противоречащей конкуренции на рынке.
В этой связи следует оговориться, что в принципе любое соглашение, любой договор есть уже определенное ограничение свободы лиц, вступивших в него. В том числе и ограничение свободы конкурировать друг с другом: продавец и покупатель являются сторонами по сделке и не могут в рамках действия сделки находиться в конкурентных отношениях. Иначе сделка просто не состоится. Ограничения конкуренции, без которых невозможно достижение сторонами законной сделке экономической цели, преследуемой сделкой, называются вспомогательными. Такие ограничения допустимы.
Весьма продуктивной является классификация соглашений в зависимости от места предприятий, их значение в процессе производства и распределения продукции. Эта классификация используется Комиссией и Судом для определения того, в какой степени соглашения между ними могут оттачивать конкуренцию.
Горизонтальные соглашения — это соглашения между предприятиями, находящимися на одном уровне в процессе производства и распределения продукции. Эти предприятия при обычных рыночных условиях конкурируют друг с другом. Например, соглашения между производителями автопокрышек, автомобилей одного класса, или предприятиями розничной торговли, или между обладателями лицензий на использование товарных знаков конкурирующих продуктов. Как правило, именно горизонтальные соглашения могут быть направлены на ограничение конкуренции.
Вертикальные соглашения — это соглашения между предприятиями, находящимися на различных уровнях промышленности или торговли — между производителем автопокрышек и производителем автомобилей, использующих эти автопокрышки между лицензиаром и лицензиатом. Вертикальные согласия чаще всего конкуренцию не нарушают. § 3 ст. 85. (н.н. ст. 81) предусматривает, что запрос, содержащийся в § 1 указанной статьи, не распространяется на соглашения и картельную практику, которые способствуют улучшению производства или распределения товаров или содействуют техническому или экономическому спросу, предоставляя потребителям справедливую долю полученных выгод, при условии, что вводимые ограничения не являются чрезмерными.
Изъятия или исключения из общего правила, установлены §§ 1 и 2 рассматриваемой статьи, допускающей для достижения общественно полезных целей в порядке и при наличии условий, содержащихся в § 3 указанной статьи. Изъятия бывают групповыми (относящимися к определенной группе или категории товаров или к определенной сфере деятельности) или индивидуальными. Прерогатива предоставления индивидуальных изъятий надлежит Комиссии на основании Регламента № 17 1962 г., оделяющего круг и порядок реализации полномочий Комиссии в вопросах конкуренции и также устанавливающего штрафы за нарушения правил конкуренции. Стороны по соглашению, на которое, по их мнению, может быть распространено индивидуальное изъятие, подают в Комиссию соответствующую заявку (нотификацию о возможном нарушении). Комиссия, оценив, насколько конкретные обстоятельства вяжутся с основанием для предоставления индивидуального изъятия, дает положительное заключение.
Комиссия определяет в среднем четыре индивидуальных изъятия в год. Такое небольшое количество обусловлено в основном двумя факторами. Во-первых, многие наиболее приоритетные сферы уже подпадают под действие групповых изъятий. Если учесть, что право конкуренции ЕС действует в отношении соглашений между крупными предприятиями, могущими существенно повлиять на торговлю и конкуренцию на «общем рынке», становится понятно, что и принятие решения об индивидуальном изъятии — дело непростое, требующее тщательного экономического (порой макроэкономического) анализа ситуации и значительных затрат времени и средств. Поэтому зачастую Комиссия проводит краткое исследование на предмет наличия противопоказаний к предоставлению изъятия. Если первичный анализ ситуации таких противопоказаний не выявляет и Комиссия закрывает производство и направляет заявителям так называемое утешительное письмо — документ, формально изъятия не предоставляющий, но освобождающий заявителей от ответственности за возможное нарушение правил конкуренции.
Если же хотя бы одна из сторон по нотифицированному соглашению настаивает на проведении полного расследования, то Комиссия должна era провести. Однако если Комиссия все же не может провести расследование обстоятельств дела, то у сторон соглашения практически нет юридических рычагов, с помощью которых они могут заставить ее сделать это.