Весьма интересным является вопрос о возможности обжалования изъятий, предоставленных третьим лицам. Для обжалования такого изъятия необходимо доказать, что меры, принятые в отношении третьих лиц, затрагивают заявителя и посредственно (ст. 173; н.н. ст. 230, Договора). Суд первой инстанции ЕС впервые аннулировал решение Комиссии об индивидуальном изъятии в 1986 г.
Вскоре после вступления в силу Регламента № 1719 в Комиссию поступило примерно 30 тысяч уведомлений о соглашениях об эксклюзивном распространении (дистрибьютерстве). Поэтому Комиссия, получив от Совета по Регламенту № 19/65 полномочия на предоставление групповых изъятий, впервые реализовала это право, предоставив ряд изъятий соглашениям об эксклюзивном распространении. Эти изъятия были предоставлены для общего применения, а также применения по секторам, в частности, в отношении автотранспортных средств, производителей пива и бензина, в области речного и морского транспорта, страхования. Регламент Комиссии № 1983/83 устанавливает, что изъятия из действия п. 1 ст. 85 соглашения, в которых участвуют предприятия и по которым одно из них обязуется поставить определенный товар для перепродажи на всей или ограниченной территории общего рынка только другому из них. Данный Регламент распространяется на товары, услуги исключены из сферы его действия.
В ст. 2 Регламента № 1983/83 содержится так называемый белый список — перечень видов ограничений конкуренции, которые допустимы. На эксклюзивного распространителя продукции не могут налагаться иные ограничения, кроме:
• обязательства не производить и не распространять товары, конкурирующие с покупаемым товаром;
•обязательства покупать указанный в Договоре товар только у продавца;
• обязательства воздерживаться от поиска клиентов в отношении указанного в Договоре товара за пределами оговоренной территории и от создания за ее пределами отделений филиалов для целей распространения.
Статья 3 Регламента № 1983/83 содержит перечень запущенных соглашений — «черный список», которым запрещены соглашения между производителями товаров, которые расцениваются потребителями как взаимозаменяемые по характеристикам, цене и назначению, о взаимном исключительном распространении товаров друг друга; изъятие также не применяется, если потребители не имеют альтернативного источника поставок аналогичного товара не только в рамках, но и за пределами контрактной территории. Под групповое изъятие на основании Регламента Комиссии № 4087/88 подпадают франчайзинговые соглашения. В соответствии с Регламентом соглашение о франчайзинге должно включать следующие условия:
использование общего фирменного наименования, единообразие обозначений, единообразного вида контрактных помещений и транспортных средств;
предоставление франчайзором франчайзинга определенного вида означает постоянное снабжение коммерческой или технической помощью в течение всего срока контракта.
Франчайзинг есть не столько способ распространения определенного товара, сколько метод для фирмы, найти удачную формулу бизнеса, использовать эту формулу без исключительного привлечения собственных средств. Это также является способом для фирм, не имеющих большого опыта работы на данном рынке, но обладающих определенным капиталом, начать свой бизнес, используя помощь опытных инструкторов франчайзинга. Однако вся схема может существовать только, если франчайзинговые магазины или рестораны имеют определенную индивидуальность. Для обеспечения индивидуального лица предприятий, использующие франчайзинг, франчайзор должен иметь возможность контроля за его деятельностью, которая может расцениваться как ограничение конкуренции. Логика предоставления группового изъятия франчайзинговым соглашениям состоит в том, что содержащиеся в них ограничения конкуренции являются вспомогательными, необходимыми для достижения определенной экономической цели, которая сама по себе конкуренции не противоречит.
В принципе не нарушают право конкуренции также ограничения свободного движения товаров, вызванные существованием исключительных прав на интеллектуальную собственность — авторское право, товарные знаки, а также на промышленную собственность — патенты и ноу-хау. Однако здесь регулирование является достаточно сложным, так как использование исключительных прав должно быть таковым, чтобы не создавать прямых ограничений конкуренции в смысле теории вспомогательных ограничений, о которой говорилось выше.
Запрет злоупотребления доминирующим положением на рынке. В соответствии со ст. 86 (н.н. ст. 82) Договора запрещается как несовместимое с общим рынком злоупотребление одним или несколькими предприятиями своим доминирующим положением в общем рынке в той мере, в которой может пострадать торговля между государствами-членами.
Если ст. 85 провозглашает недействительными соглашения или согласованные действия нескольких предприятий, нарушающих конкуренцию, то ст. 86 (н.н. ст. 82) направлена на контроль за односторонними действиями предприятий, использующих свое влияние на рынке для ограничения конкуренции.
Комиссия впервые приняла формальное решение по ст. 86 в 1971 г. С того времени ее применение стало достаточно частым. При принятии решений в отношении предприятий, якобы обладающих доминирующим положением на рынке, Комиссия анализирует ситуацию с учетом того, можно ли считать предприятием в смысле ст. 86 субъект правонарушения, имело ли место воздействие на торговлю между государствами-членами и, наконец, имело ли место доминирующее положено на рынке.
Термин «предприятие» в контексте применения ст. 86 имеет практически тот же смысл, что вкладывается в этот термин ст. 85. Некоторые особенности связаны с тем, что монополии имеют публичный характер, в связи, с чем они пользуются государственной защитой.
Несколько иначе интерпретируется воздействие на торговлю между государствами-членами. Для того чтобы определить, применима ли ст. 86, необходимо доказать, что в результате поведения предприятия, обладающего доминирующим положением на рынке, изменилась структура конкуренции на общем рынке.
Ключевым термином, используемым при рассмотрении дел о злоупотреблении доминирующим положением, является рынок. Как структура конкуренции, так и наличие доминирующего положения устанавливается не абстрактно, а применительно к конкретной экономической ситуации.
Для целей анализа положения предприятия на рынке в первую очередь определяется наличие самого рынка с точки зрения: определенного товара (товарный рынок); географической (географический рынок); временной (временной рынок). Лишь убедившись в том, что соответствующий рынок действительно существует, можно оценить, является ли положение предприятия на этом рынке доминирующим, а также то, имело ли значение доминирующее положение для существа «общего рынка».
Положение на рынке может определяться только по отношению к определенному виду товаров или услуг. Неправильное определение товарного рынка ведет к тому, что неправильно определяется и положение на нем предприятия.
Часто фирмы, в отношении которых вынесено решение Комиссии, обжалуют его в СПИ, мотивируя свою жалобу тем, что рынок, на котором они якобы доминируют, на самом деле таковым не является, ибо он определен Комиссией нереалистично узко. На самом деле определяющим тестом на наличие или отсутствие единого товарного рынка является тест на взаимозаменяемость определенного товара или группы товаров.
По мнению Суда, высказанному в деле Continental Can, для целей определения товарного рынка необходимо исследовать «характеристики товаров, о которых идет речь, благодаря которым они особенно подходят для удовлетворения спроса и являются лишь ограниченно взаимозаменяемыми с другими продуктами»
В деле United Brands Суд согласился с Комиссией, выделившей бананы в товарный рынок, отдельный от товарных рынков других фруктов, указав, что бананы, имеющиеся в наличии круглый год, т.е. не подверженные сезонным колебаниям поставок, мягкие, не имеющие косточек, легко чистящиеся, благодаря этим характеристикам имеют свой собственный рынок, на котором они вряд ли взаимозаменяемы с другими продуктами.
Измерение степени взаимозаменяемости может являться достаточно сложной проблемой, так как оно должно основываться на неполных или неточных эмпирических данных. Взаимозаменяемость исследуется с точки зрения потребителей и с точки зрения поставщиков (со стороны спрос предложения).
Исследуя взаимозаменяемость с точки зрения спроса, обходимо установить, готовы ли потребители заменить продукт другим. Принимаются во внимание эластичность спроса, физические свойства товара, цена, структура, предложения и т.д. Эластичность спроса — это готовность покупателей для продукта в случае роста его цены заменить его на иные. Таким образом, физические характеристики могут являться решающим фактором при определении товарного рынка. В указанном выше деле против Комиссии Суд ЕС посчитал, что мягкость, отсутствие косточек, вкус, легкость в обращении с бананами позволяют выделить их в отдельный рынок.
Ценовая категория определенного товара может радикальным образом влиять на его взаимозаменяемость с другими товарами. Исходя из этого критерия, автомобили «Роллс-ройс» и «Бентли» являются взаимозаменяемыми, а автомобили «Роллс-ройс» и «Опель» таковыми не являются. Важным критерием взаимозаменяемости является структура спроса и предложения. В этом отношении характерно определение Суда по делу Michelin против Комиссии 1985 г., где было признано, что рынок автопокрышек, продающихся вместе с новыми автомобилями, и рынок запасных автопокрышек, продающихся отдельно, являются разными товарными рынками, исходя из того, что покупка автопокрышек в том и другом случаях происходит при совершенно разных обстоятельствах.