Несмотря на то что руководитель и главный бухгалтер ставят свои подписи в одном общем документе, на практике имеются случаи, когда ответственность каждого из них наступает за совершение собственных действий (бездействия). Руководитель и главный бухгалтер или лицо, фактически исполняющее их обязанности, могут отвечать самостоятельно при отсутствии сговора, когда документ подается руководителю для подписи без объяснения его содержания, включающего в себя элементы обмана. Это исключает такой квалифицирующий признак мошенничества, как группа лиц по предварительному сговору или организованная группа. Здесь более правильным будет говорить о сочетании обмана со злоупотреблением доверием, которое способствует обману.
Условием привлечения виновного к уголовной ответственности за мошенничество в сфере банковского кредитования являются последствия его действия в виде причиненного банку материального ущерба. Исходя из содержания ст. 159 УК такое мошенничество практически никогда не может быть квалифицировано по ч. 1 данной статьи, так как кредит, как правило, не выдается ниже 2,5 тыс. руб. Если же преступные действия направлены на завладение большей суммой, то появляется основание квалифицировать мошенничество по ч. 2 ст. 159 УК, так как п. 2 примечания к ст. 158 УК РФ в этом случае позволяет признать ущерб значительным.
Объективная сторона незаконной банковской деятельности (ст. 172 УК) определяется как "осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере."
Цель ст. 172 УК РФ - охрана стабильности и надежности банковской системы в стране. Противозаконная банковская деятельность подрывает доверие к банковской системе России, порождает отрицательные условия, способствующие недобросовестной конкуренции по сравнению с легитимными кредитными учреждениями, нанося при этом ущерб государственно-финансовой системе как за счет незаконной кредитной эмиссии, так и другими способами.[5]
Сфера применения данной статьи - деятельность предпринимательских структур, незаконно осуществляющих законодательно регламентированные виды банковской деятельности (банковских операций). Такими структурами, в частности, могут быть учрежденные на законных основаниях юридические лица, но не имеющие права на банковскую деятельность, незаконно действующие организации (квазибанки и квазикредитные учреждения), легитимные кредитные учреждения, вышедшие за пределы полученного разрешения (лицензии). Поэтому норма ст. 172 УК является специальной по отношению к составу ст. 171 УК РФ.
Незаконная банковская деятельность заключается еще и в том, что субъект, действуя через какую-либо организацию (чаще юридическое лицо) либо прикрываясь ею, проводит банковские операции, начисто игнорируя существующий порядок разрешения такого рода деятельности и/или контроля за ее осуществлением и действуя вне банковской системы с фактическим использованием ее возможностей.
Зачастую может быть так, что, например, кредитная организация, получившая лицензию на осуществление банковских операций со средствами в рублях, не вправе проводить такие операции со средствами в иностранной валюте. Или другой пример: согласно установленному порядку лицензия на привлечение во вклады средств физических лиц в рублях может быть выдана по истечении двух лет с даты государственной регистрации кредитной организации. Поэтому осуществление этой банковской операции кредитной организацией, имеющей лицензию только на совершение банковских операций в рублях (без права привлечения во вклады средств физических лиц), будет рассматриваться как незаконная банковская деятельность. Незаконная банковская деятельность будет рассматриваться и в том случае, когда кредитная организация (банк) работает по отозванной лицензии.
Банковская деятельность является разновидностью предпринимательской деятельности, и на нее распространяются требования о регистрации и лицензировании, существующие применительно к другим видам предпринимательства. Государственную регистрацию кредитных организаций, выдачу им лицензий на осуществление банковской деятельности и отзыв лицензии осуществляет Центральный банк России.
Осуществление банковских операций при наличии лицензии, полученной неправомерно, следует рассматривать как незаконную банковскую деятельность с нарушением условий лицензирования.
Для осуществления банковской деятельности все кредитные организации (банки и небанковские кредитные организации) подлежат государственной регистрации в Банке России.
Лицензирование банковских операций является обязательным; осуществление банковских операций в соответствии со ст. 13 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" может производиться только на основе лицензии.
Для наступления уголовной ответственности за незаконную банковскую деятельность необходимо наличие хотя бы одного из следующих обстоятельств: а) наступление такого последствия от незаконной банковской деятельности, как крупный ущерб гражданам, организациям или государству; б) извлечение дохода в крупном размере от незаконной банковской деятельности. Как правило, ущерб причиняется кредиторам, вкладчикам и другим клиентам банка или иной организации, занимающейся банковской деятельностью, которым физические или юридические лица доверили свои средства или поручили проведение иной банковской операции. Вопрос о признании ущерба крупным решается в каждом конкретном случае, в том числе и с учетом материального положения потерпевшего.
Крупный размер дохода определен в примеч. к ст. 169 УК как превышающий 250 тысяч рублей. При исчислении дохода следует учитывать все полученное кредитной организацией в результате незаконной банковской деятельности.
Субъективная сторона преступления - косвенный или прямой умысел, при котором лицо осознает общественную опасность своих действий и желает наступления результатов своих действий либо не желает, но сознательно допускает возможность причинения кому-либо крупного ущерба, или прямой умысел, при котором лицо, осознавая общественную опасность своих действий, желает извлечь доходы в крупном размере либо причинить крупный ущерб. Цели и мотивы деятельности могут выступать в качестве обстоятельств, учитываемых при назначении наказания.
Субъектом преступления являются руководители банков и других кредитных организаций, занимающихся незаконной банковской деятельностью. Преступление совершается умышленно, при осознании, что банковская деятельность осуществляется без регистрации или при отсутствии специального разрешения на выполнение определенных банковских операций и что это причинит (может причинить) крупный ущерб или принесет доход в крупном (особо крупном) размере, чего виновный желает или сознательно допускает.
Квалифицирующие признаки преступления: а) совершение его организованной группой; б) извлечение дохода в особо крупном размере, равном одному миллиону рублей - примечание к ст. 169 УК РФ. Эти признаки совпадают с составом преступления, предусмотренного ст. 171 УК (см. коммент. к ней).
Ст. 172 УК РФ находится в некоторой конкуренции со ст. 173 УК РФ "Лжепредпринимательство", особенно в осуществлении банковской деятельности, с целью получения кредитов, освобождения от налогов и т.д.
Незаконная банковская деятельность обычно не расследуется как индивидуальное преступление, ибо инкриминируется виновным по совокупности других преступлений:
ст. 174 УК РФ - легализация (отмывание) денежных средств;
ст. 178 УК - ограничение конкуренции;
ст. 193 УК - невозвращение валютных средств из-за границы.
Статья 174. Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем
Несколько слов о важности проблем, связанных с "отмыванием" грязных денег. Ежегодно в России за рубеж легализуется астрономическая цифра - до 20 млрд. долларов США! Архиактуальность этой проблемы не вызывает сомнений.
Законодательное регулирование ответственности за отмывание "грязных" денег необходимо прежде всего в интересах борьбы с организованной преступностью с тем, чтобы приостановить подрыв финансовой основы этой преступности. Данная задача актуальна не только для России, но и для многих стран.
Предмет преступления- денежные средства или иное имущество, приобретенные другими лицами заведомо для виновного преступным путем.
Объективная сторона преступления заключается в совершении финансовых операций и других сделок с денежными средствами, приобретенными другими лицами заведомо для виновного преступным путем, в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом
Субъект преступления- лицо достигшее 16-летнего возраста и участвовавшие в финансовой операции с денежными средствами или иным имуществом, приобретенными другими лицами путем совершения преступлений, за исключением предусмотренных ст. 193, 194, 198-199.