Конечно, эта форма права появляется на весьма ранних этапах правового развития, в первичных раннеклассовых городах-государствах. Она охватывает, прежде всего, семейно-брачные отношения, регулирует земле- и водопользование, имущественные отношения и т.д. Обычное право вырастает из обычаев, тех образцов поведения, которые складываются тысячелетиями и закрепляют полезный опыт человечества. Этот опыт был первоначально направлен на смягчение агрессивных начал в отношениях между родовыми общинами, а затем и соседскими общинами.
Например, обычаи упорядочивают отношения в пользовании источниками воды. Не менее важны были и обычаи, которые позволяли оказывать помощь вдовам, сиротам. Левират и соррорат, т.е. обычаи, связывающие соответственно обязанность брата поддерживать вдову умершего брата и даже жениться на ней и, соответственно, обязанность сестры умершей жены заменить ее, были исполнены большого гуманистического и даже практического смысла в определенных культурах. Эти обычаи подкреплялись такой мощной этнокультурной сферой, что и после появления государственности сохраняли свое значение, поддерживались судебной системой, становились правовыми обычаями.
В этой связи в ряде стран к XX веку появились биюридические системы. С одной стороны, действовало статутное - право, регулировавшее семейно-брачные отношения, устанавливающие единобрачие, запрещавшее многоженство, а с другой - продолжало существовать и обычное право, имевшее прямо противоположные принципы и начала. Например, в Кении после освобождения от английского колониального правления сохранились нормы английского статутного права в семейно-брачной сфере и действуют древние, родоплеменные обычаи, в том числе в семейно-брачной. И в некоторых случаях возникают конфликты между этими двумя правовыми системами, которые приходится решать Верховному Суду Кении. Не всегда поле юридических сражений остается за статутом. В некоторых делах суд становился на позиции обычного права и обязывал исполнять его нормы, в иных - побеждал статут.
В качестве примера можно привести многолетнее судебное разбирательство, возникшего из-за коллизии двух систем - статутного и обычного права. Речь шла о месте захоронения одного кенийца и вытекающего отсюда шлейфа имущественных, наследственных последствий. В чью пользу надо было решить дело - в пользу вдовы покойного или его рода - так стоял вопрос. После долгого обсуждения, экспертиз, допросов многочисленных свидетелей суд решил дело в пользу рода, обосновав свое решение нормами обычного нрава.
Отсылка к обычаю в самом нормативно-правовом акте для решения некоторых споров - также существующая законодательная практика. В истории российского права такие отсылки относились к землепользованию в 20-х годах XX века, к некоторым правилам морской торговли: к стоянкам, разгрузкам, погрузкам судов в портах и т.д.
Огромную роль играло обычное право в европейское средневековье, когда в V-ХI веках именно обычаи, признаваемые королевскими и церковными судами, заменяли денежными возмещениями за вред, имевшие место ранее кровавые поединки, ритуальные испытания в виде доказательств виновности или невиновности - огнем, водой, а также многочисленные клятвы.
Обычай, который складывается ныне в административной практике и связан с установившимся спонтанно, порядком работы с документом, его оформлением, называется деловым обычаем или деловым обыкновением. Порой он оформляется нормативноправовым актом, например инструкцией по делопроизводству, порой действует в силу привычек, заведенного порядка.
Обычай, который получает молчаливое или специальное признание в международных, межгосударственных отношениях, также играет большую роль, например дипломатический этикет.
В советский период получили распространение в строительстве своеобразные обычаи, когда так называемые гарантийные письма по устранению недоделок становились основанием для подписания актов сдачи-приемки строительства в срок.
Нередко арбитражные суды вынуждены были рассматривать правовую природу гарантийных писем, и не признавали их юридически значимыми. Но тем не менее эта практика продолжалась, так как отказ заказчика принять гарантийное письмо подрядчика и не подписывать акт сдачи-приемки работ грозил сохранением недоделок, срывом работ, перемещением работников и строительной техники на другие объекты. И этот реальный механизм весьма мощно обеспечивал действие такого обычая, как «гарантийное письмо». Поэтому, рассуждая об обычном праве, надо обязательно учитывать и реальные механизмы, обеспечивающие ту или иную форму права.
Юридическая наука призвана своевременно готовить пригодные рекомендации по улучшению форм права, а практика должна умело реализовать предложения ученых в целях создания гибкой, динамичной и эффективно функционирующей системы источников права. От качества этой системы права зависит прочность законности в государстве.
При оптимизации форм права надо полнее учесть юридические традиции России, взять лучшее из дореволюционной правовой системы. А также в связи с переходом России к новой социально-экономической формации необходимо полнее осветить юридический опыт стран имеющих многовековой опыт демократического развития. Необходимо определиться в отношении к таким источникам права как обычай, а главное юридическому прецеденту. Я считаю, что не оправданно полное государственное неприятие этого, несомненно, важного и полезного источника права.
Список литературы
1. Конституция Российской Федерации (с изм. от 14.10.2005 г.) (принята всенародным голосованием 12.12.1993 г.) «Кодекс», Москва, 2006.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации, СПб, «Издательский дом Герда», 2002.
3. Алексеев С.С. Теория права, М., 1994.
4. Общая теория права и государства. Под ред. Лазарева В.В., М., 1994.
5. Теория государства и права. Выпуск I, Под ред. Венгерова А.Б., М., 1993.
6. Теория государства и права. Выпуск II, Под ред. Венгерова А.Б., М., 1994.
7. Теория права и государства. Под ред., Манова Г.Н., М., 1995.
8. Лифшиц Р.З. Теория права, М., 1995.
9. Давид Р. Основные правовые системы современности, М., 1988.
10. И.А. Синицыной «В мире обычая», М., 1997.
11. Колесников Е.В. Источники российского конституционного права. Саратов, 1998.
12. Словарь иностранных слов, «Русский язык», М., 1989.
13. Ожегов С.И. «Словарь русского языка», «Русский язык», М., 1988.
[1] Ожегов С.И. «Словарь русского языка», «Русский язык», М., 1988, С. 355
[2] Гражданский кодекс Российской Федерации, СПб, «Издательский дом Герда», 2002.
[3] Словарь иностранных слов, «Русский язык», М., 1989, С. 482.
[4] Словарь иностранных слов, «Русский язык», М., 1989, С.574.
[5] Словарь иностранных слов, «Русский язык», М., 1989, С.225.
[6] Гражданский кодекс Российской Федерации, СПб, «Издательский дом Герда», 2002, ст.5.
[7] Гражданский кодекс Российской Федерации, СПб, «Издательский дом Герда», 2002, ст.848.
[8] Конституция Российской Федерации (с изм. от 14.10.2005 г.) «Кодекс», Москва, 2006, с.22.