Предусмотренная законодателем формулировка вызвала много негативных высказываний. Многие авторы отмечали, что оперативный лизинг по своей природе является обычным договором аренды. Они акцентировали внимание на том, что согласно приведенному определению у лизингодателя отсутствует обязанность приобрести имущество, отвечающее четким указаниям лизингополучателя, и высказывают мнение о том, что придание юридического значения этой экономической категории и выделения ее в качестве одного из видов лизинга - правовая ошибка законодателя[43]. Одновременно в обоснование приводился тот факт, что оперативный лизинг не нашел закрепления в Конвенции о международном финансовом лизинге от 28 мая 1988 г.[44], являющейся основным международным документом, регулирующим лизинговые правоотношения.
Опыт зарубежных государств отмечает востребованность института оперативного лизинга на рынке предлагаемых услуг, в частности, при лизинге машин. В условиях договора оперативного лизинга может быть закреплена гарантия того, что у машины по истечении срока договора будет определенная остаточная стоимость (оперативный лизинг открытого типа), однако такой гарантии может и не быть (оперативный лизинг закрытого типа). Компанией BMW Leasing GmbH, например, расчет лизинговых платежей за автомобили в подобных случаях производится на основе нормы пробега автомобиля за определенный срок. Если пользователь превысил эту норму, то он оплачивает излишки по факту, если пробег меньше нормы, - то размер платежа уменьшается.
Новая редакция ст.7 Федерального закона «О финансовой аренде (лизинге)» определяет две формы лизинга: внутренний и международный. Последний, в свою очередь, делится на прямой, где все операции совершаются международными организациями из разных стран, и транзитный, при котором лизингодатель одной страны берет кредит или приобретает имущество в другой стране и поставляет его лизингополучателю из третьей страны.
Различие между внутренним и международным лизингом проводится в зависимости от того, является ли один из участников договора лизинга – лизингодатель или лизингополучатель – нерезидентом РФ. Если обе стороны договора лизинга – резиденты России, то перед нами внутренний лизинг, если хотя бы один из них – нерезидент, то – международный.
Внутренний лизинг регулируется, прежде всего, российским законодательством, хотя императивного правила на этот счет не существует, что открывает возможность применять в отношении внутреннего лизинга и Конвенцию о международном финансовом лизинге от 28 мая 1988 г. (Оттавскую конвенцию)[45], и иностранное законодательство, если это не противоречит нормам российского права. Разумеется, стороны должны предусмотреть применение этих международных (иностранных) норм к их отношениям в договоре лизинга.
Международный лизинг имеет место тогда, когда, по меньшей мере, одной из сторон данного договора выступает нерезидент. К этим договорам может применяться Оттавская конвенция (пусть даже об этом отсутствует упоминание в договоре), если, однако, налицо иные условия, позволяющие применять эту Конвенцию. Таким условием будет, к примеру, нахождение мест коммерческой деятельности лизингодателя, лизингополучателя и продавца на территории государств – участников Конвенции.
Если Конвенция не применяется, то договор лизинга должен регулироваться в соответствии с правилами Раздела VI ГК РФ (в частности, ст. 1210 и 1211). Устранены абсурдные и противоречащие Оттавской конвенции и принципу автономии воли сторон правила о применении норм российского права к международному лизингу, содержавшиеся в абз. 4 и 5 п. 1 ст. 7, а также в п. 2 и 3 ст. 10 старой редакции Закона.
Законодатель, предусмотрев в ст. 7 Закона «О финансовой аренде (лизинге)» возможность заключения международного лизинга, при котором лизингодатель и лизингополучатель являются резидентами разных государств, не оговаривает, право какой страны и в каких случаях будет подлежать применению. Международное частное право знает ряд коллизионных привязок, успешно регулирующих данные вопросы. В частности, при заключении договора международного лизинга целесообразно, по мнению автора, предусмотреть применимое право не только в зависимости от стороны договора, но и от предмета договора, например, в случае приобретения недвижимости. Думается, наличие в законе нормы, четко регулирующей специфику взаимоотношений с иностранным элементом в качестве стороны договора, позволит избежать ряда разногласий на практике, выступая гарантом стабильных взаимоотношений сторон при заключении договора, а также будет способствовать развитию международного лизинга на практике.
Подводя итог классификации лизинга, следует отметить, что изменения, внесенные законодателем ФЗ «О внесении изменений и дополнений в ФЗ «О лизинге» № 10-ФЗ от 29.01.2002 г. обоснованы. Очевидно, в понимании законодателя возобладал естественный довод о том, что классификация, предложенная старой редакцией закона – в большей степени удел правовой доктрины и необходимость ее включения в нормативный акт без практической надобности едва ли оправдана.
Глава 2. Элементы договора финансовой аренды (лизинга)
2.1. Особенность предмета договора финансовой аренды (лизинга)
В договоре лизинга обнаруживается своеобразие предмета в его составляющих элементах. Особенность предмета данного договора, отмечает В.В. Витрянский, в том, что он включает в себя помимо объекта лизинга (лизинговое имущество) еще два ряда действий обязанных сторон: во-первых, традиционные действия по принятию имущества в аренду, обеспечению его сохранности, использованию по назначению, выплате платежей и возврату имущества по окончании срока лизинга (или приобретению его в собственность), во-вторых, действия лизингодателя по заключению договора купли-продажи (поставки) лизингового имущества с продавцом согласно указаниям лизингополучателя[46].
Важно в приведенном определении то, что автор в качестве предмета договора лизинга выделяет не только лизинговое имущество, но и определенные действия лизингодателя. Однако нельзя согласиться со столь расширенным представлением о предмете договора лизинга. В самом деле, невозможно к предмету договора лизинга отнести действия лизингополучателя по принятию, использованию и возврату имущества лизингодателю. Все эти действия - результат реализации содержания договорных правоотношений как меры должного поведения обязанного лица (лизингополучателя) и меры возможного поведения управомоченного лица (лизингодателя)[47].
Действия же лизингодателя по приобретению лизингового имущества следует рассматривать как один из конститутивных элементов в предмете договора лизинга. Второй элемент — само приобретенное лизингодателем имущество. Эти элементы находятся в органической взаимосвязи таким образом, что сам предмет как целостность формируется постепенно, начиная с действия лизингодателя и заканчивая приобретенным имуществом. То есть предмет договора лизинга динамичен, и, будучи развивающимся явлением, проходит две стадии: действия лизингодателя «угасают» в приобретенном имуществе. Данные действия в какой-то степени напоминают предмет договора подряда, где имеют место действия подрядчика по созданию объекта и сам созданный объект. Разница заключается в том, что применительно к лизингу новый объект не создается лизингополучателем, а приобретается у продавца (поставщика). Но и там и здесь мы имеем дело с развивающимся предметом договора. Особенности предмета лизинга существенным образом влияют на лизинговый договор, который предстает в определенной степени развивающимся правовым явлением. Но в исходной основе это двусторонний договор, заключенный между лизингополучателем и лизингодателем. Он, как справедливо отмечает И. В. Щетинина, представляет собой консенсуальный договор[48]. Заключая договор, лизингодатель берет на себя обязанность приобрести лизинговое имущество и передать его лизингополучателю. Таким образом, оказывается, что правоотношение как обязанность-лизингодателя по приобретению и передаче имущества лизингополучателю и право требования лизингополучателя по выполнению лизингодателем указанных действий «отрывается» от общей совокупности прав и обязанностей, вытекающих из договора лизинга, и трансформируется посредством заключения договора купли-продажи (поставки) лизингового имущества.
В теории права уже исследовался вопрос о сложных юридических фактах (составах), элементами которых может выступать отдельное правоотношение или только право. Недооценка таких составов может привести к ошибкам на практике и затруднениям в теории[49]. Лизингодатель свою, обязанность по приобретению имущества и передаче его лизингополучателю из договора лизинга реализует путем заключения договора купли-продажи (поставки) с продавцом. Эта обязанность трансформировалась в договоре купли-продажи, и теперь эту обязанность взял на себя продавец (поставщик). Но поскольку обязанности лизингодателя противостояло право лизингополучателя, то с трансформацией обязанности лизингодателя ее коррелят - право требования лизингополучателя - обращен теперь к продавцу (поставщику). Однако это уже право непосредственно из договора купли-продажи, а не из договора лизинга.