Відповідно, основними документами, які регламентують концентрацію ЗМІ в ЄС є положення статей 85-89 Договору про ЄС, а також Регламент Ради ЄС 139/2004 від 20 січня 2004 року про контроль за концентрацією підприємств (Регламент ЄС про злиття), прийнятий у розвиток положень статей 85-89 Договору про ЄС. Обидва нормативно-правові акти не розглядають медійний ринок як особливий ринок і поширюють на нього ті ж концентраційні обмеження, які встановлено і для інших галузей економіки.
3. Визначення домінуючого становища на ринку
Запровадження механізмів обмеження концентрації, у тому числі і на ринку ЗМІ, потребує закріплення в законодавстві певних ознак домінування на ринку, наявність яких дозволяє компетентним органам говорити про загрозу конкуренції або плюралізму ЗМІ і вживати до порушників заходи превентивного (заборона укладання угод про злиття/поглинання, отримання нових ліцензій на право мовлення) чи репресивного (штрафні санкції, примусовий поділ тощо) характеру.
Такі ознаки в різних країнах Європи визначаються по-різному, як за формою, так і за змістом. Зокрема, у більшості європейських країн домінуюче становище засобу масової інформації (його власника і пов’язаних з ним осіб) визначається не законодавством про засоби масової інформації, а законами про захист економічної конкуренції. Положення цих законів зазвичай є досить ліберальними: вони визначають лише поняття недобросовісної конкуренції, окреслюють зміст поняття домінуючого становища на ринку (під яким розуміється можливість суб’єкта поводитись на ринку з високим рівнем незалежності стосовно інших операторів ринку та споживачів), не передбачаючи конкретних порогів, перевищення яких однозначно дозволяє вважати суб’єкта таким, що посідає домінуюче становище на ринку. Серед таких країн, зокрема – Данія, Ірландія, Кіпр, Мальта, Македонія, Норвегія, Португалія, Румунія, Словаччина, Фінляндія, Франція, Швеція. Разом з тим, у ряді країн такі бар’єри все ж встановлено. В Бельгії, приміром, суб’єкт вважається таким, що посідає домінуюче становище на ринку у разі, якщо він прямо або опосередковано володіє більш ніж 24% капіталу двох різних мовників (радіо- або теле-), або якщо мовники (мовник) охоплюють покриттям більше 20% аудиторії франкомовного регіону Валлонія (відповідне обмеження передбачено законодавством Валлонії). В Німеччині домінуючим вважається становище суб’єкта господарювання, частка якого на ринку складає 33,3% (щодо двох-трьох суб’єктів – 50%, щодо 5 і більше суб’єктів господарювання – 70%), в Болгарії 35%, в Естонії, Латвії, Литві, Норвегії, Польщі, Словенії, Чехії – 40%. Проте у більшості випадків ці бар’єри не мають абсолютного значення – як і в Україні, антимонопольне законодавство країн Європи дозволяє не відносити суб’єкта до монополістів у тих випадках, коли він спроможний довести, що зазнає значної конкуренції на ринку, або ж, навпаки, віднести до монополістів суб’єктів, частка яких на ринку є меншою за визначену межу, однак які не зазнають конкуренції внаслідок невеликого розміру часток інших конкурентів на тому ж сегменті ринку (або на суміжних ринках). Іншими словами, практично у всіх країнах поняття домінування на ринку є „гнучким”, що дозволяє відповідним антимонопольним органам встановлювати наявність або відсутність ознак монополізму у кожному окремому випадку. При цьому на практиці, як і передбачено рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи, антимонопольні органи та/або органи регулювання телебачення і радіомовлення беруть до уваги не стільки сам факт здобуття суб’єктом домінуючого становища на ринку, скільки питання про те, як впливає таке домінування на плюралізм ЗМІ. Саме з цієї причини в ряді країн частка окремих мовників на ринку сягає 40-60%, проте ніяких заходів до них антимонопольними органами не вживається.
В Україні зміст поняття домінуючого (монопольного) становища на ринку визначається статтею 12 Закону „Про захист економічної конкуренції”, згідно з якою суб’єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, якщо: 1) на цьому ринку немає жодного конкурента, 2) не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб’єктів на ринок; 3) його частка на ринку складає більше 35% (якщо він не доведе, що не зазнає значної конкуренції); 4) якщо його частка на ринку складає 35% і менше, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого обсягу часток, що належать конкурентам. Стаття 12 Закону також передбачає можливість визнання декількох суб’єктів такими, що посідають монопольне становище на ринку, наприклад – у випадках, коли сукупна частка 2-3 суб’єктів, яким належать найбільші частки на ринку, перевищує 50%, або ж якщо сукупна частка 4-5 суб’єктів, яким належать найбільші частки на ринку, перевищує 70%. Варто відзначити, що аналогічні положення знайшли відображення не лише в українському Законі „Про захист економічної конкуренції”, але також і в Законі Німеччини „Про запобігання обмеженню конкуренції”, антимонопольному законодавстві Словенії та деяких інших країн Європи.
Із Законом „Про захист економічної конкуренції” та досвідом країн Європи мало узгоджуються положення чинного Закону „Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні”, стаття 10 якого забороняє фізичним та юридичним особам бути засновниками (співзасновниками) чи контролювати більше 5% загальнодержавних і регіональних громадсько-політичних видань. По-перше, ринок загальнодержавних і регіональних ЗМІ за своєю природою є різними ринками і антимонопольні правила мали б застосовуватись до кожного з них окремо, по-друге, відповідне обмеження не має універсального характеру, на поширюється на місцеві друковані ЗМІ, а також видання, які не є громадсько-політичними (наукові, науково-популярні тощо), по-третє, відповідне обмеження є замалим для того, щоб стимулювати залучення іноземних інвестицій в розвиток преси.
З огляду на це, частину другу статі 10 Закону „Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні” слід вилучити із Закону, що дозволить поширити на ринок друкованих ЗМІ загальні правила антимонопольного регулювання.
4. Поняття контролю за діяльністю суб’єкта господарювання та поняття пов’язаних осіб
Як і поняття домінуючого становища на ринку, поняття контролю над підприємством, по-різному визначається законодавством країн Європи. У переважній більшості країн в законодавстві використовується поняття непрямого контролю, однак його визначення наводиться лише в законах небагатьох країн. Відповідно, антимонопольні органи мають широкі дискреційні повноваження щодо виявлення ознак „опосередкованої” підконтрольності одного суб’єкта господарюванню іншому. Так, наприклад, параграфом 37 німецького Закону „Про запобігання обмеженню конкуренції” передбачено, що контроль передбачає можливість здійснення вирішального фактичного або юридичного впливу на діяльність підприємства через права, контрактні зобов’язання або інші механізми. Аналогічне положення міститься і в п.2 Регламенту Ради ЄС № 139/2004 від 20 січня 2004 року щодо контролю за концентрацією підприємств (Регламенті ЄС про злиття). Параграф 2 естонського Закону „Про захист економічної конкуренції” визначає контроль як спроможність одного або декількох підприємств чи фізичних осіб через частки у капіталі або іншим шляхом здійснювати прямий або опосередкований вплив на інше підприємство, зокрема – через вплив на формування керівних органів підприємства, голосування або прийняття рішень керівними органами або використовувати чи розпоряджатись активами підприємства. У Законі „Про запобігання обмеженням конкуренції” Словенії поняття контролю визначається через ознаки підконтрольного підприємства (підконтрольним є підприємство в якому інші підприємства прямо або опосередковано володіють 50% капіталу, половиною прав голосу, правом призначення більш ніж половини складу наглядового або виконавчого органу, або керують господарською діяльністю підприємства) Подібним чином поняття контролю визначено і в статті 23 Закону „Про захист економічної конкуренції” Угорщини, щоправда, на відміну від двох попередніх країн угорський закон також дає визначення непрямого контролю (згідно з яким непрямим контролем вважається контроль одного підприємства над іншим через підконтрольне третє підприємство або підприємства).
Проектом Закону „Про внесення змін до деяких законів України щодо забезпечення прозорості власності стосовно засобів масової інформації” пропонується дати визначення поняття контролю та пов’язаних осіб. Так, до статті 10 Закону „Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні” пропонується внести зміни, відповідно до яких під поняттям „контроль” над ЗМІ пропонується розуміти безпосереднє або через пов’язаних осіб володіння частками (акціями, паями), що забезпечує досягнення 50% і більше голосів у вищому органі юридичної особи, яка є засновником, співзасновником друкованого ЗМІ. Під пов’язаними особами законопроект пропонує розглядати фізичних та юридичних осіб, які здійснюють контроль за засновником (співзасновниками) друкованого ЗМІ, а також юридичні особи, за якими засновник здійснює відповідний контроль. Згідно з проектом, пов’язаними з фізичною особою особами пропонується вважати членів сім’ї, спільно з якими вона здійснює контроль за друкованим ЗМІ. Зазначені визначення законопроектом пропонується закріпити не лише у Законі „Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні”, але також і в Законі „Про телебачення і радіомовлення”.