С точки зрения Конышевой Л. П., психологическое изучение состояния жертвы целесообразно лишь при сомнениях относительно содержания ее волеизъявления. Данные о противоречивом, фиктивном, непоследовательном, одним словом, "способствующем" поведении потерпевшего в ситуации взаимодействия с посягателем должны стать главным основанием для назначения судебно-психологической экспертизы психического состояния жертвы. Вступление в половые отношения, предоставление органов и тканей для трансплантации и даже терпимое отношение к истязаниям могут быть как результатом неспособности к волеизъявлению, так и вполне сознательным и произвольным действием[49].
§ 3. Проблемные вопросы квалификации изнасилований и насильственных действий сексуального характера, совершенных групповым способом
По п. "б" ч. 2 ст. 131 УК квалифицируется изнасилование, совершенное группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой. Согласно ч. 1 ст. 35 УК преступление признается совершенным группой лиц, если в его совершении совместно участвовали два или более исполнителя без предварительного сговора.
Если в группе насильников не все являются субъектами преступления – ввиду их невменяемости или недостижения 14 – летнего возраста, то действия тех, кто достиг возраста уголовной ответственности и сознававшие, что действует в составе группы, также следует квалифицировать как изнасилование, совершенное группой лиц (п. «б» ч. 2 ст. 131 УК РФ). В данном случае группа рассматривается не как форма соучастия, а как обстоятельство, свидетельствующее о повышенной общественной опасности объективной стороны преступления. Законодатель повышает ответственность за групповое изнасилование независимо от наличия предварительного сговора. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22.04.1992 №4 говорится: «Действия участника группового изнасилования подлежат квалификации по ч.3 ст. 117 УК РСФСР (п. «б» ч.2 ст. 131 УК РФ) независимо от того, что остальные участники преступления не были привлечены к уголовной ответственности ввиду их невменяемости, либо в силу требований ст. 10 УК РСФСР (ст. 20 УК РФ), или по другим предусмотренным законом основаниям»[50]. Тем самым он подтвердил многолетнюю практику квалификации таких дел, когда за основу решения вопроса берутся не нормы соучастия в преступлении, а объективные признаки исполнения насильственного посягательства несколькими физическими лицами. В процессе совершения такого насильственного посягательства субъект наряду со своими использует дополнительные физические усилия невменяемых, лиц не достигших возраста уголовной ответственности, либо других лиц, которые по предусмотренным законом основаниям не могут быть привлечены к уголовной ответственности.
Общественная опасность исполнения насильственного преступления при участии нескольких лиц, когда нести реальную ответственность может лишь один субъект, возрастает за счет способа выполнения посягательства. По своим внешним объективным характеристикам этот способ является групповым. В процессе реализации насильственного посягательства объективно участвует несколько физических лиц. Следовательно, групповой способ отражает здесь объективную характеристику совершения насильственного преступления несколькими физическими лицами, когда только один из них обладает признаками субъекта преступления. Данный феномен представляет самостоятельное уголовно – правовое явление. Он обладает индивидуальными признаками. Во – первых, для него характерно стечение в одном преступлении нескольких физических лиц. Во – вторых, юридическими признаками субъекта преступления обладает лишь один из них. В – третьих, надлежащий субъект сам выполняет преступление, своими усилиями. В – четвертых, он сознательно дополнительно использует в процессе совершения преступления усилия лиц, не подлежащих уголовной ответственности[51].
Выражение группы имеет здесь качественно отличное от соучастия содержание. Группа характеризует внешнюю, объективную сторону, конкретно способ насильственного посягательства. При этом виновный (надлежащий субъект ответственности) сознает, что в процессе совершения насильственного посягательства наряду с его собственными действиями используются физические усилия других лиц, не достигших возраста уголовной ответственности, невменяемых и т. п. Он также сознает, что в процессе реализации насилия присоединяющиеся действия таких лиц, дополняя его собственные, существенно облегчают совершение преступления, и желает совершить посягательство именно указанным способом.
Для жертвы изнасилования, когда оно, например, совершается пятью пациентами психиатрической больницы, впоследствии признанными невменяемыми, и санитаром (субъектом), никогда не возникает вопрос, имеются ли здесь признаки соучастия. Она воспринимает себя как жертву именно группового изнасилования. Однако наши существующие теоретические представления с этим не считаются. Сложилась ситуация, когда устоявшиеся юридические постулаты вступили в противоречие с реальной жизнью.
Хотелось бы отметить, что анализируемое проявление группы в изнасиловании и насильственных действий сексуального характера не охватывается правилами соучастия в преступлении. Оно имеет самостоятельное правое значение, выступая в качестве одного из способов совершения преступления. Общественная опасность здесь возрастает за счет того, что в самой реализации насилия участвует несколько физических лиц. На этой позиции много лет стояла и судебная практика.
§4. Противоречия в определение «иное действие сексуального характера»
В ч.1 ст. 132 УК РФ содержатся три формы деяния, которыми может быть совершенно данное преступление: мужеложство, лесбиянство и иные действия сексуального характера.
Мужеложство является лишь одним из видов мужского гомосексуализма, который включает в себя еще несколько разновидностей.
Лесбиянство является вторым проявлением гомосексуальных действий, имеющим уголовно – правовое значение при насильственном характере их совершения, и выражается в любом виде сексуальных действий женщины с женщиной. Исследования лесбиянства как уголовно – правового явления до настоящего момента в науке не проводилось[52]. Как уже отмечалось выше, мужской гомосексуализм знает и другие проявления, кроме мужеложства. Поэтому при насильственных действиях сексуального характера, происходящих между мужчинами и не являющихся мужеложством, такое деяние может попасть под определение «иные действия сексуального характера». При насильственных действиях сексуального характера между женщинами – это всегда насильственное лесбиянство.
Что же такое «иные действия сексуального характера»? Если существующие определения мужеложства и лесбиянства представляются более – менее четкими, то «иное действие сексуального характера» - понятие весьма условное.
В науке уголовного права преобладает мнение, согласно которому ст.132 УК РФ предусматривает ответственность за практически все насильственные сексуальные действия, не подпадающие под признаки изнасилования. Также в некоторых криминологических работах предлагается считать любое преступление, совершенное на сексуальной почве, относить к сексуальным насильственным преступлениям[53]. В уголовном праве данный подход вряд ли может быть оправданным. Действительно, если кто - либо испытывает сексуальное удовольствие, причиняемое истязанием либо нанесением телесного вреда, при этом, не совершая сексуальных манипуляций в собственном смысле этого слова, то, если следовать такому подходу, содеянное надлежит квалифицировать именно по ст. 132 УК РФ, а не по статьям о преступлениях против жизни и здоровья личности. Но это же абсурдно – если лицо, к примеру, ампутируя палец потерпевшему, испытывает сексуальное желание либо удовлетворение, то оно по субъективному основанию должно нести ответственность за преступление против половой свободы либо половой неприкосновенности.
По нашему мнению, содержание «иные действия сексуального характера» охватывает вполне определенное количество деяний, которые возможно ограничить от насильственных мужеложства и лесбиянства. Будучи для нашей страны новым, рассматриваемый состав довольно длительное время существует в законодательстве многих стран. Европейские законодатели, определяя сексуальное действие как таковое, расшифровывают его содержание как «сексуальное проникновение» (см. УК Франции, УК Испании). Если очень разнообразные действия (как насильственные, так и ненасильственные) могут носить сексуальную окраску, то под уголовно значимое понимание «иных сексуальных действий» необходимо относить только те, которые выражаются в насильственном сексуальном проникновении.
Под сексуальным проникновением понимаем, введение как полового органа, так и иных предметов в естественные полости другого лица с целью получения сексуального удовлетворения. В этом случае разновидностью «иного сексуального действия» будут являться и введение полового члена в ротовую полость другого лица, и введение полового члена в заднепроходное отверстие женщины (аналогичное действие в отношении мужчины является актом мужеложства), и введение любого другого предмета в естественные полости другого лица (в том числе и при имитации сексуального действия). Отметим еще раз, что сексуальность как характеристика такого проникновения означает наличие у лица цели получить именно сексуальное удовлетворение[54].
Данную точку зрения можно упрекнуть в сужении границ уголовной репрессии, вызванном ограничением перечня иных действий сексуального характера сексуальным проникновением. Однако более приемлемо и целесообразно именно такое сужение границ уголовной ответственности за рассматриваемое преступление, так как в противном случае безграничное понимание «иных сексуальных действий» приведет к неоправданному расширению рамок уголовной ответственности и возможному применению закона по аналогии.