В Федеральном законе от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации" (далее - Закон № 214-ФЗ) [1.8.] не разработаны многие ключевые аспекты, связанные с обязательствами, вытекающими из договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости. Это привело к путанице на рынке недвижимости, возможности уверенного использования различных "серых" схем, часто подменяющих собой этот вид договорных отношений. Так, с целью выйти за рамки регулирования указанного Федерального закона используются: вексельная схема, переуступка прав требования, договор предварительной купли-продажи, договор соинвестирования, договор займа и ряд других.
Согласно исследованиям, проведенным аналитическим центром "Индикаторы рынка недвижимости www.irn.ru", только 10,6% общего объема сделок, направленных на реализацию квартир, приходится на договоры участия в долевом строительстве [2.27.]. Учитывая, что большинство заключаемых договоров носят фидуциарный характер, большинство лиц, денежные средства которых привлекаются для строительства объектов недвижимости, остаются незащищенными.
Кроме того, заключаемые на практике договоры участия в долевом строительстве объектов недвижимости часто имеют существенные недостатки, вызванные неоднозначным пониманием правовой природы договора, стремлением применить к нему нормы, регулирующие смежные договоры.
В связи с этим необходимо исследовать правовую природу договора участия в долевом строительстве и отношений, порождаемых им, что позволит установить признаки, объединяющие договорные отношения в единое целое, и уже в рамках единого целого провести классификационное разграничение одних договорных отношений от других [2.22.]. Это, в свою очередь, позволит "безошибочно квалифицировать... обязательства, и... применять к каждому обязательству именно те правовые нормы, которые предназначены для его регулирования" [2.24.].
Последнее замечание особенно важно, поскольку договор участия в долевом строительстве объектов недвижимости является непоименованным в ГК РФ. Практически все ученые, раскрывая принцип свободы договора, отмечают: возможность заключать непоименованные в ГК РФ сделки - одно из проявлений такой свободы. Тем не менее и теория, и практика крайне настороженно относятся к заключению субъектами договоров, не названных в ГК РФ [2.23.].
Это связано с тем, что при возникновении споров по поводу условий договора и порядка его исполнения, а также об ответственности по такому договору конечную точку в споре ставит суд. В случае пробела в договорном регулировании суд вынужден обращаться к действующему законодательству и квалифицировать взаимоотношения сторон по той или иной договорной схеме, применяя нормы по аналогии. Избежать такой ситуации бывает довольно трудно, поскольку далеко не все возможные жизненные ситуации можно предвидеть заранее, даже при самой детальной разработке договора. В итоге приходится констатировать: единой судебной практики разрешения споров, вытекающих из договоров участия в долевом строительстве, не сложилось.
Частично решению указанной проблемы способствовало принятие Закона N 214-ФЗ, где, в частности, в п. 1 ст. 4 дано понятие договора участия в долевом строительстве.
Таким образом, указанный договор поименован не в ГК РФ, а в Федеральном законе. "В подобных случаях законодатель может включать в акт, посвященный такому виду договоров, любое решение, если только соответствующий вопрос не урегулирован в части первой Гражданского кодекса и при этом в ней нет оговорки о возможности иного решения в законе (другом правовом акте)" [2.25.].
Анализируя данное определение и иные нормы указанного Закона № 214-ФЗ для установления правовой природы рассматриваемого договора, целесообразно выделить его основные признаки:
1) направленность обязательства. По данному основанию выделяют договоры, направленные:
- на передачу имущества;
- на выполнение работ;
- на оказание услуг;
- на учреждение различных образований.
Не убедительны аргументы юристов, предлагающих рассматривать договор долевого строительства как договор на оказание услуг. С одной стороны, цель участника долевого строительства очевидна: он нуждается не в совершении застройщиком каких-либо действий, а именно в приобретении объекта недвижимости. С другой стороны, существует потребность участника долевого строительства в посреднике, оказывающем участнику долевого строительства услугу по реализации проекта. В этом смысле конструкция договора участия в долевом строительстве сочетает в себе элементы как договора по оказанию услуг, так и договора по выполнению работы;
2) непредпринимательский характер рассматриваемого договора. Участник долевого строительства вкладывает деньги в строительство жилого помещения не для извлечения прибыли, а исключительно для собственного проживания, т.е. для личных потребительских целей. С застройщиком его связывает не партнерская коммерческая цель, а приобретение результата строительства. В пользу того, что участник долевого строительства не является партнером, говорит следующий факт: он уплачивает рыночную цену при заключении договора за готовую квартиру, в данной цене содержится себестоимость квартиры и прибыль застройщика. Этот критерий должен быть основополагающим и определяющим при формировании условий рассматриваемого договора;
3) предмет регулирования. Отношения складываются по поводу недвижимого имущества. Характеристика и свойства недвижимости определяют в значительной мере правовое регулирование отношений по долевому участию; одно из них - государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
Следующие признаки договора участия в долевом строительстве являются классификационными, отражающими видовую принадлежность договора участия в долевом строительстве. Исходя из вышеуказанного определения договора участия в долевом строительстве, к ним однозначно можно отнести консенсуальность, взаимность, возмездность и письменную форму договора. Однако установление правовой природы рассматриваемого договора по иным квалификационным признакам весьма затруднительно. В то время как именно это необходимо для того, чтобы определить, во-первых, признаки, объединяющие договорные отношения в единое целое, и, во-вторых, признаки, отличающие одни договорные отношения от других, т.е. для того, чтобы эффективно применять к каждому обязательству правовые нормы, предназначенные для его регулирования.
Учитывая, что договор участия в долевом строительстве заключается при достижении между застройщиком и участником долевого строительства соглашения, выраженного в письменной форме, по которому застройщик обязуется построить объект недвижимости и передать его участнику долевого строительства, который, в свою очередь, обязуется принять и оплатить указанный объект, его можно отнести к группе консенсуальных договоров. В момент заключения договора у застройщика фактически отсутствует жилое помещение, являющееся предметом договора, а участник долевого строительства может внести сумму, подлежащую уплате, позднее, в установленные договором сроки. Наличие соглашения в данном случае - это правовой минимум, при котором договор считается породившим правовые последствия.
Для адекватной оценки обязательственных отношений большое значение имеет правильная квалификация договора с точки зрения его возмездности.
В ГК РФ предусмотрен определенный механизм определения эквивалентно-возмездного характера договора: в нем действует презумпция возмездности обязательства. Так, в ч. 3 ст. 423 ГК РФ определено: гражданско-правовой договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.
Учитывая, что один из существенных признаков договора участия в долевом строительстве - его направленность на привлечение денежных средств в обмен на предоставление застройщиком квартир и нежилых помещений в построенном объекте недвижимости, его следует отнести к возмездным договорам.
Договор участия в долевом строительстве является двусторонним договором (взаимным, синаллагматическим), так как его суть составляют взаимные права и обязанности сторон.
Субъектный состав, характеризующийся неравенством между участниками договора, предопределяет распространение на договор участия в долевом строительстве режима публичного договора.
Применение этого режима в отношении договора долевого участия в строительстве объекта недвижимости предполагает, что застройщик обязан заключить договор с каждым, кто к нему обращается. Доказательством указанного может служить характер предложения застройщика, относящееся к неопределенному кругу лиц и распространяющееся в объявлениях, где застройщик приглашает принять участие в долевом строительстве и заключить соответствующий договор. Тем самым застройщик делает предложение, которое может квалифицироваться как публичная оферта, поскольку содержит существенные условия будущего договора участия в долевом строительстве (в случае ее принятия).
Иного мнения придерживается М.А. Бобровникова. Анализируя данное в ст. 426 ГК РФ понятие публичного договора, она выделяет следующие признаки:
1) обязательное участие коммерческой организации, выступающей в роли продавца, подрядчика или исполнителя;
2) характер деятельности, осуществляемой коммерческой организацией: она должна быть публичной.