В начальной стадии процесса при решении вопроса о возбуждении производства по уголовному делу необходимо максимально обезопасить лицо, сообщающее важные сведения о преступлении. В научной литературе отмечалось, что необходимо определить правовой статус заявителя как участника уголовно-процессуальных правоотношений. Отдельные положения о правах и обязанностях заявителя содержатся в ст. 141 УПК РФ, в частности:
письменное заявление о преступлении должно быть подписано заявителем;
устное заявление о преступлении заносится в протокол, который подписывается заявителем и лицом, принявшим заявление; протокол должен содержать данные о заявителе, а также о документах, удостоверяющих личность заявителя;
в случае, когда заявитель не может лично присутствовать при составлении протокола, его заявление оформляется в виде рапорта (сообщения) об обнаружении признаков преступления;
заявитель предупреждается об уголовной ответственности за заведомо ложный донос в соответствии со ст. 306 УК РФ.
Заявитель по своей сути уже является субъектом уголовно-процессуальных правоотношений и потому вправе рассчитывать на личную безопасность, как и любое лицо, вовлеченное в сферу уголовного процесса. Следовательно, при определении правового статуса заявителя как участника (иного участника) уголовного судопроизводства необходимо предусмотреть его право на обеспечение безопасности ему самому и его близким.
Предупреждение участников следственных действий и лиц, присутствующих при их производстве, о недопустимости разглашения без разрешения следователя данных предварительного следствия, в том числе и сведений о личности защищаемых субъектов.
Данная мера безопасности была предусмотрена ранее действовавшим законодательством (ст. 139 УПК РСФСР), содержится она и в новых Уголовно-процессуальном (ст. 161) и Уголовном (ст. 310) кодексах РФ[29]. Между тем правовое регулирование этой меры безопасности необходимо дополнить рядом положений.
Во-первых, следует предусмотреть предупреждение о недопустимости разглашения не только «данных следствия», но и самого производства следственного действия, равно как и участия лиц в его производстве. Во-вторых, надо расширить круг лиц, которым может быть сделано предупреждение о неразглашении. Надлежит также предусмотреть применение положений ст. 161 УПК РФ не только в ходе предварительного следствия, но и в стадии возбуждения уголовного дела, когда правовой статус заявителя и других лиц еще не определен в связи с отсутствием постановления о возбуждении уголовного дела. Применение подписки о неразглашении данных предварительного следствия возможно в случае, если материалы направляются в суд при обжаловании ареста или продления срока содержания под стражей в порядке, установленном ст. 125, 126 УПК РФ.
Однако использование показаний свидетеля, который является анонимным для стороны защиты, является довольно глубоким отступлением от принципа непосредственности исследования доказательств, способным нарушить право обвиняемого на защиту. Вместе с тем оно оправданно для обеспечения защиты интересов свидетеля, потерпевшего и общества в раскрытии преступления (ч. 3 ст. 50 Конституции РФ).
Как отметил Конституционный Суд РФ, международные акты в области прав человека и борьбы с преступностью, предусматривая возможность закрепления в законодательстве допроса под псевдонимом, вместе с тем устанавливают, что при этом должны быть приняты меры, обеспечивающие пропорциональность связанных с использованием таких средств ограничений права на защиту и преследуемой цели, а также позволяющие защитить интересы обвиняемого, с тем, чтобы был сохранен справедливый характер судебного разбирательства и права защиты не были бы полностью лишены своего содержания.[30]
В связи с этим применение указанной в ч. 9 ст. 166 УПК РФ меры по защите свидетеля и потерпевшего должно быть обставлено дополнительными гарантиями. С учетом практики Европейского Суда по правам человека (Решение по делу Ван Мехелен (Van Mechelen) и другие против Нидерландов от 23.04.97 г.)[31] к дополнительным гарантиям этой меры безопасности относятся:
* наличие достаточных оснований для применения мер безопасности, т. е. процессуальных доказательств о реальной угрозе жизни, здоровью или имуществу указанных лиц. Любые меры, ограничивающие права защиты, должны диктоваться строгой необходимостью, поэтому сохранение в тайне от защиты сведений о личности свидетеля допускается лишь при невозможности использования иных, менее радикальных мер;
* удостоверение личности свидетелей органами, ведущими процесс, обоснование надежности и доверия к показаниям этих свидетелей. Российское законодательство предусматривает необходимость вынесения мотивированного постановления следователя и получения согласия прокурора на применение мер безопасности;[32]
* показания «засекреченных» свидетелей должны подкрепляться другими доказательствами, а обвинение не должно основываться единственно или в решающей степени на анонимных утверждениях;
* исключительность применения мер безопасности в отношении сотрудников правоохранительных органов, ибо роль полицейских, как правило, требует впоследствии дачу ими показаний в открытом судебном заседании;
* предоставление защите достаточных возможностей задать вопросы «засекреченным» свидетелям. Обвиняемый имеет право сам допрашивать показывающих против него свидетелей (п. «е» 3 ст. 14 Международного Пакта о гражданских и политических правах (п.3 «d» ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод). Эта гарантия остается нереализованной в стадии предварительного расследования, но ее обеспечивают правила судебного следствия: общий запрет на оглашение показаний неявившихся свидетелей без согласия стороны защиты и механизм ознакомления сторон с засекреченными данными (ч. 6 ст. 278 УПК РФ).
В этой связи следователю как обвинителю для укрепления доказательственного значения протокола допроса может быть даже «выгодно» обеспечить обвиняемому или его защитнику возможность задать свои вопросы «анонимному» свидетелю по аналогии с процедурой, предусмотренной ч. 5 ст. 278 УПК РФ. Как подчеркивает Конституционный Суд РФ, при применении рассматриваемой меры безопасности важнейшее значение принадлежит проверке протокола допроса и показаний «анонимного» свидетеля.[33]
Предъявление для опознания не самого обвиняемого, а его фотографии или видеоизображения. Данная мера безопасности является одним из процессуальных действий, которые регулируются уголовно-процессуальным законодательством достаточно подробно. В частности, ст. 165 УПК РСФСР предусматривала возможность опознания личности; ч. 3 ст. 165 УПК РСФСР устанавливала возможность опознания лица по фотографии в случаях, когда его предъявить невозможно. Следственная и судебная практика связывала невозможность предъявления с таким обстоятельством, как отсутствие лица ввиду его розыска и неизвестности местонахождения. В тех случаях, когда у следственных органов все же была возможность предъявить для опознания не фотографию, а самого гражданина, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, а фактически была предъявлена для опознания фотография, суды признавали протокол опознания недопустимым доказательством.
Подобная норма существует и в новом УПК, в ч. 5 ст. 193 указано, что опознание может быть проведено по фотографии, если предъявление лица невозможно. По нашему мнению, это можно рассматривать как меру безопасности по следующим основаниям. В процессе проведения процедуры опознающий рискует быть узнанным опознаваемым. Для объективного проведения опознания необходимо обеспечить безопасные условия, как во время процедуры, так и после нее. В противном случае опознающий может солгать, несмотря на любые предупреждения об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, так как интересы его личной (а также близких) безопасности «перевешивают чашу весов» не в пользу интересов правосудия. Не всегда и не везде имеются условия для проведения опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознаваемым опознающего, следовательно, нужно расценивать отсутствие таких условий, как «невозможность предъявить лицо на опознание» (ч. 5 ст. 193 УПК РФ). Однако опознание по фотографии, то есть замену одного следственного действия «опознания лица» (ч. 4 ст. 193) другим действием «опознанием по фотографии» (ч. 5 ст. 193), по нашему мнению, можно осуществлять только если:
-предъявление лица возможно, однако безопасность защищаемого лица не может быть обеспечена;
- отсутствуют условия для создания ситуации, исключающей визуальное наблюдение опознаваемым опознающего.
Предъявление для опознания в условиях, когда опознаваемый, участвуя в данном следственном действии, не видит опознающего. Проведение опознания в условиях, когда опознающий находится вне визуального контакта с опознаваемым, является гарантией его безопасности. Оно способствует более свободному волеизъявлению опознающего и полноте информации, передаваемой им. Безопасные для опознания условия могут быть созданы путем оборудования специальных комнат с зеркальным стеклом, через которое и происходит опознание. Эта практика эффективно применяется за рубежом[34].
Так, УПК РФ в ч. 8 ст. 193 устанавливает процедуру предъявления лица для опознания, в том числе в целях обеспечения безопасности опознающего, в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознаваемым опознающего. На возможность применения этой меры следует обратить особое внимание, обосновав ее применение необходимостью обеспечения безопасности в отношении защищаемого лица. Это, на наш взгляд, не потребует особых финансовых или организационных затрат. Естественно, для изготовления зеркал односторонней прозрачности и оборудования ими соответствующих комнат нужны средства. Рекомендации о проведении опознания через стекло с зеркальным покрытием трудновыполнимы в связи с отсутствием в подавляющем большинстве следственных подразделений необходимого оборудования. На практике применяется, например, опознание через узкое отверстие в ширме из плотного непрозрачного материала (растянутые шторы, покрывала) или другие доступные методы обеспечения анонимности опознающего лица. В настоящее время, как мы уже отмечали, складывается практика проведения опознания в камерах изолятора временного содержания (следственного изолятора), когда опознаваемый со статистами находятся внутри камеры, а опознающий, понятые и следователь — снаружи. Опознание производится через «глазок» двери камеры. Подобный порядок не требует никаких дополнительных средств.