Однако появились и противник учения о способах обеспечения (Бевзенко Р.С.)[8], которые отстаивают позицию нежизнеспособности четко установленных признаков для данных правовых средств. Комиссаровой Е.Г. и Торкиным Д.А. высказана интереснейшая позиция: «Обеспечение обязательств не есть тот институт, на котором покоится весь гражданский оборот, скорее, это инструмент, который помогает сделать его более совершенным и устойчивым».8 Так получается, что именно хозяйственные отношения складываются на тех мерах их стимулирования (способы обеспечения в нашем случае), а не наоборот.
Диспозитивность гражданского права позволяет искусственно создавать категории, позволяющие налаживать договорную дисциплину, оборот. Это совсем иная юридическая конструкция, нежели гражданские правоотношения, защита прав или ответственность.
В рамках рассматриваемого аспекта можно сделать следующие выводы:
1. Теория обеспечительных мер прошла долгий исторический путь от личного воздействия до непосредственно имущественного;
2. Способы обеспечения являются специальными обеспечительными мерами;
3. В России теория не удостоилась глубокого рассмотрения , что привело к ее слабой разработанности сегодня;
4. Она не претерпела значимого изменения с дореволюционного и советского периодов;
5. Способы обеспечения – институт, позволяющий придать стойкости гражданскому обороту.
На основе выше указанных выводов целесообразно вынести следующие предложения:
1. Необходимо конструктивное, комплексное исследование всех аспектов способов обеспечения исполнения обязательств, которое будет основано на реалиях современного гражданского оборота;
2. Требуется создание полноценной законодательной базы способов обеспечения исполнения обязательств.
1.2 Теоретические предпосылки обозначения способов обеспечения исполнения обязательств
Обязательственное право носит относительный характер, что порождает сомнения в его прочности, которая зависит от платежеспособности и добросовестности должника. «Доверие» же, оказанное кредитором, «не абсолютно и не универсально. Автономия воли позволяет должнику отказаться от исполнения обязательств».[9] Непрочность обязательства вызывает необходимость в его обрамлении «искусственными приемами для доставления обязательственному праву той твердости, которой не достает ему по существу».[10]
В литературе идет спор о функциональной природе способов обеспечения. Согласно первому мнению, эта юридическая конструкция означает в функциональном смысле правовые средства, стимулирующие должника к правомерному поведению и создающие при этом «дополнительные гарантии удовлетворения имущественных интересов кредитора».[11] Вторая группа ученых считает, что для наименования способом обеспечения правового средства достаточно выполнения им одной из указанных функций. Мейер Д.И. писал о необходимости лишь стимулирующей[12], Гонгало Б.М., Брагинский М.И. и Витрянский В.В. считают необходимым выполнение любой из них.12 Белов В.А. рассуждает, что «отнесение… правового средства к числу способов обеспечения… говорит только о том, что оно выполняет определенную экономическую функцию».[13] Интересна в рамках этого вопроса позиция Комиссаровой Е.Г и Торкина Д.А. Гарантийная функция, с их точки зрения, присуща всем способам обеспечения исполнения обязательств, однако «данный признак также присущ и обширному перечню способов защиты гражданских прав, которые не охватываются понятием обеспечения обязательств в их традиционном понимании».12 Недостатком обладает и стимулирующая функция, так как осознание должником существования какой-либо обеспечительной меры не является гарантией его правомерного поведения в отношении кредитора. «Независимо от его доброй воли, может оказаться, что должник не в состоянии реализовать свое обязательство».12
Теперь обратимся к неоспоримым признакам. «Первый – обеспечение обязательств существует в виде других обязательств, второй – они носят акцессорный характер».12 Зинченко С.А. отмечет, что «в отечественной правовой доктрине традиционно указывается» на эти два «неотъемлемых свойства каждого из способов обеспечения.[14] Комиссарова Е.Г. и Торкин Д.А. не считают существование этих признаков безусловными.12 Гонгало Б.М., наоборот, не видит возможности существования способов обеспечения, не характеризующихся таким образом.[15] Взвесим все «за» и «простив». Ipsojure нет категоричных указаний на обязательственную природу способов обеспечения. Закон просто перечисляет их и указывает на возможность существования иных способов (ст. 329 ГК РФ).[16] Наука же (именно она продвинула в свое время учение о способах обеспечения, а не закон) довольно твердо настаивает на обязательственной природе данного правового явления. Комиссарова Е.Г. сама утверждает, что «не приходится сомневаться в справедливости…» данного мнения « по отношению к большинству способов обеспечения исполнения обязательств».[17] Однако, она отмечает, что обязательство слабо по своей природе и нет возможности опровергать этот факт и в отношении обеспечительного обязательства. Получается, что и такой способ обеспечения так же необходимо обеспечивать. На наш взгляд, это тот вопрос цивилистики, который еще предстоит решить ученым и законодателю. Но факт есть факт и отказываться от того, что способы обеспечения имеют обязательственный характер немыслимо только из-за их неустойчивой формы.
Вопрос акцессорности, казалось бы, вообще неоспоримого признака способов обеспечения исполнения обязательств, также является болезненным в теории обеспечения. Комиссарова Е. Г. и Торкин Д. А. утверждают, что «идея акцессорности … является правильной лишь с точки зрения логики, но при этом она не вытекает из потребностей гражданского оборота».18 Они не рассматривают акцессорность как универсальную характеристику средств обеспечения. «Хотя, по высказыванию Н. Ю. Рассказовой, эти обязательства (основное и акцессорное) связаны как предмет и его тень. Но при этом акцессорность – это скорее побочный признак».18 Вопрос был разрешен в ходе научной дискуссии о независимости банковской гарантии. Б. М. Гонгало отметил, что «в настоящее время возможно существование акцессорных обязательств в их традиционном понимании, а также допустимо акцессорное обязательство, которое действительно при недействительности основного обязательства».[18]
В результате изучения теоретических предпосылок обозначения способов обеспечения обязательств можно сделать следующие выводы:
1. Обязательственная непрочность требует дополнительного обрамления средствами, которые будут обеспечивать его реализацию;
2. Способы обеспечения имеют стимулирующую и гарантийную характеристики;
3. Функциональная предпосылка выделения способов обеспечения не является универсальной, так как рассматриваемые функции обеспечительных мер не носят четкий, абсолютный, неоспоримый характер. Однако гарантийная и стимулирующая функции являются признаком, объединяющим все существующие способы обеспечения исполнения обязательств. Лавирование этих функция зависит от конкретного средства обеспечения;
4. Каждый способ обеспечения обладает обязательственной и акцессорной природой;
5. Существует два типа акцессорных обязательств: традиционное и то, которое действительно при недействительности основного обязательства.
На основе выводов выносится следующее предложение: признать в науке в качестве признаков способов обеспечения исполнения обязательств гарантирующую и стимулирующую функции, а также акцессорную и обязательственную их характеристику.
1.3 Классификация способов обеспечения исполнения обязательств
«Общие положения ГК устанавливают всего шесть способов обеспечения обязательств, однако обеспечительные конструкции содержатся и в других положениях ГК РФ, а также могут устанавливаться соглашением сторон».[19]«Быстрота гражданского оборота не мирится со сложностью и тяжеловесностью способов, обеспечивающих исполнение договоров».[20] Поименованные способы не могут должным образом удовлетворять потребности динамичного хозяйственного оборота. «Указанные способы обеспечения позволяют кредитору компенсировать неблагоприятные имущественные последствия нарушения обязательства».[21] Но вот от неисполнения указанные способы не оберегают, на что как раз и ссылаются исследователи проблемы способов обеспечения: Гонгало Б.М., Зинченко С.А., Сарбаш С.В., Комиссарова Е.Г., Торкин Д.А. Одновременно с появлением новых обеспечительных конструкций возникла и проблема их правильной правовой квалификации.
Основная цель способов обеспечения исполнения обязательств – это создание необходимых дополнительных гарантий для кредитора в случае неисполнения, либо ненадлежащего исполнения обязательства. В буквальном понимании к непоименованным способам обеспечения можно отнести те юридические конструкции, которые не названы в качестве таковых Гражданским Кодексом, то есть в гл.23 ГК РФ. Но легальный список способов при детальном изучении гражданского законодательства на данной главе не заканчивается. Однако относить их к поименованных способам не представляется возможным. «Они в большей степени тяготеют к непоименованным способам обеспечения обязательств», кроме того, эти средства «являются самодостаточными и, как правило, не используются для цели обеспечения обязательств. Для них обеспечение – это лишь побочная» функция, к которой они были искусственно приспособлены динамикой гражданского оборота.21