Главный вопрос, который беспокоит цивилистов – это возможность завышенной неустойки. Деньги по своей природе (делимые вещи) исключают такую возможность. Однако кажется вполне реальным использовать в аналогичном качестве иных делимых вещей, характерных для товарных рынков, имеющих универсальный характер обмена сегодня: нефть, газ, зерно, драгоценные металлы и т.п. [75] Они имеют постоянную биржевую цену, что как раз и гарантируют безопасность интересов должника. Бевзенко Р.С. поднял важнейший вопрос о видах имущества, которое может быть предметом неустойки.[76] Коновалов А.И. утверждает, что «предметом обязательства товарной неустойки могут быть индивидуально-определенные вещи, имущественные права другие материальные блага, которые могут быть определены как товар и должны иметь согласованную сторонами денежную оценку».75 Слово «товар» предполагает использование вещей, определенных родовыми признаками. Однако данный термин выражает не юридические характеристики вещи, а ее хозяйственное назначение.Здесь полезны рассуждения Шершеневича Г.Ф. о том, что товаром могут быть признаны не только движимые, но и при определенных условиях недвижимые вещи.[77] Если же это некий единичный способ ответственности в виде штрафа, то проблем вообще не возникает: можно использовать неделимую вещь, работы, услуги. Комиссарова Е.Г. и Торкин Д.А. говорят о том, что использование работ и услуг только размывает традиционное представление о товарной неустойке.76 Однако, на наш взгляд, это лишь расширяет спектр способов обеспечения, а возникающая «размытость» - типичная реакция оборота на новую правовую конструкцию. Соглашением о товарной неустойке может предусматриваться, что в случае нарушения обязательства должник должен совершить в пользу кредитора некоторые дополнительные безвозмездные действия. «Например, подобная форма неустоечных соглашений весьма распространена в сфере оказания рекламных услуг: если рекламное агенство исполняет свои обязательства ненадлежащим образом, оно обязано произвести в качестве бонуса дополнительное оказание услуг».50
Еще одна проблема, возникающая в сфере товарной неустойки - соотношение убытков, понесенных кредитором, и ценностью имущества, причитающегося по соглашению. По аналогии с денежной неустойкой это соотношение может быть следующим: кумулятивное, альтернативное, привативное, зачетное. Последний вариант наименее приемлем на практике. Именно при зачетном соотношении высок риск завышения или занижения стоимости имущества.[78]
В рамках рассматриваемого аспекта можно сделать следующие выводы:
1. Товарная неустойка имеет принципиальные отличия от денежной. Предметом натуральной неустойки является вещь;
2. Суды не признают право товарной неустойки на существование. Практического распространения в России она также не получила;
3. Вопреки мнению судов и ряда цивилистов, нет обоснованных причин запрещать ее использование участникам гражданского оборота;
4. Товарная неустойка может быть применима в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, так как ст.329 ГК РФ позволяет применять «иные» способы обеспечения, нежели указанные в ГК РФ;
5. Предметом товарной неустойки могут быть движимые и недвижимые вещи, делимые и неделимые вещи, работы и услуги;
6. В целях развития хозяйственного оборота требуется внедрение в практику товарной неустойки в качестве нового способа обеспечения;
На основе выше указанных выводов целесообразно вынести следующие предложения:
1. Наряду с нормами о денежной неустойке закрепить нормы, посвященные натурально;
2. В статье, отражающей понятие товарной неустойки указать: «Товарной неустойкой признается предусмотренный договором товар, который должник обязан передать кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности просрочки исполнения»;
3. Закрепить законодательно обязательное условие к форме соглашения о товарной неустойке: «Если договор купли-продажи предмета неустойки подлежит государственной регистрации, то стороны обязаны произвести государственную регистрацию соглашения о товарной неустойке»;
4. В случае, если должник на момент передачи вещи не будет ей обладать, то следует установить ссылку на применение ст.398 ГК РФ;
5. Закрепить: «Иные положения соглашения о товарной неустойке предусматриваются в соглашении о товарной неустойке».
2.4 Государственная и муниципальная гарантия
Некоторые специалисты считают государственную и муниципальную гарантию наиболее важным средством обеспечения обязательств.[79] Государственной или муниципальной гарантией признается способ обеспечения гражданско-правовых обязательств, в силу которого, соответственно Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование – гарант дает письменное обязательство отвечать за исполнение лицом, которому дается государственная или муниципальная гарантия, обязательства перед третьими лицами полностью или частично.[80] «Определяя в п.1 ст.115 категорию «государственная гарантия», БК РФ делает своего рода скрытую отсылку к нормам гражданского законодательства, указывая на то, что гарантия в смысле БК РФ есть способ обеспечения гражданско-правовых обязательств».[81] РФ, субъект РФ, муниципальное образование являются гарантом. Он дает письменное обязательство отвечать за исполнение лицом, которому выдана государственная или муниципальная гарантия, перед третьими лицами полностью или частично. Данный способ предусмотрен в ст.115-117 БК РФ.[82] Здесь возникает интереснейший парадокс: норма бюджетного законодательства (публичное право) содержит гражданско-правовую конструкцию (частное право).
Данная гарантия носит смешенный характер. Использование публично-правовых элементов гражданском законодательстве является объективной необходимостью защиты слабой стороны или публичных интересов. Проникновение частноправовых конструкций в публично-правовые акты обусловлено лишь политической волей законодателя.[83]
Согласно ст.115 БК РФ, выдавать гарантию управомочены РФ и субъекты РФ, муниципальные образования. От имени государства гарантия выдается уполномоченными органами исполнительной власти (на федеральном уровне – это Правительство РФ в лице Министерства Финансов РФ, либо иным уполномоченным правительственным органом (п.4 ст.116 БК РФ)).83 Шохин С.О. утверждает, что именно специфический субъектный состав отличает государственную и муниципальную гарантию от иных способов.[84]
Изучение ст.115 БК РФ позволяет сделать вывод, что она содержательно приближается к нормам Гл.23 ГК РФ: содержит нормы о форме сделки и последствиях ее несоблюдения, указываются существенные условия, характер и пределы ответственности. Если обратить внимание на ст. 1 БК РФ и ст.2 ГК РФ, то предметная принадлежность ст.115 БК РФ более близка к гражданскому законодательству.
Таким образом, проблема принадлежности данной гарантии к публичному или частному праву решается следующим образом: государственная и муниципальная гарантия – это гражданско-правовой инструмент, который приспособлен для использования в бюджетном праве.
Публично-правовой аспект данного способа обеспечения проявляется в нормативном регулировании допустимого размера гарантии, порядка ее выдачи (абз.5 ст15).[85] После выдачи гарантии возникшие отношения носят исключительно гражданско-правовой характер: равенство, независимость сторон. «В этом аспекте государственная гарантия очень похожа на договор социального найма, который заключается на основании властного распоряжения наймодателя, но при этом сохраняются частноправовые элементы».[86]
Публично-правовое месторасположение государственной гарантии влечет возникновение проблемы определении пределов воздействия на нее норм гражданского законодательства. На наш взгляд, содержание обязательства по государственной гарантии, порядок его исполнения, прекращения, ответственности – это сфера гражданско-правового регулирования. А вот основания и механизм предоставления – это публичная сфера.
Государственная гарантия преподнесена в бюджетном законодательстве как одна из форм государственного долга, соответственно, государственная гарантия – это не только способ обеспечения, но и форма государственного долга. В связи с этим многие судебные инстанции считают, что свое начало она находит в конструкции поручительства.87 Главное отличие государственной гарантии от поручительства состоит в том, что публично-правовое образование отвечает перед кредитором в пределах суммы, указанной в гарантии (п.5 ст.115 БК РФ), в чем проявляется ее сходство с банковской гарантией, а при поручительстве поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник (п.1 ст.363 ГК РФ). А объединяет эти способы то, что поручительство, банковская гарантия и государственная гарантия – «это формы личного кредита».[87]Таким образом, государственная и муниципальная гарантия выступает неким симбиозом поручительства и банковской гарантии.
Следующая проблема, требующая освещения – это существенные условия. В момент, когда должник нарушает основное обязательство, автоматически истекает срок обеспечительного. Предоставление гарантии исключительно на срок исполнения основного обязательства лишает ее смысла как способа обеспечения исполнения. Представляется, что срок гарантии должен выходить за пределы срока исполнения основного обязательства. Долгое время оставался открытым вопрос о том, влечет ли истечение срока государственной гарантии ее прекращение. Решение дал Пленум ВАС РФ в Постановлении от 22.06.2006 г. № 23, где в п. 4 указал на применимость к отношениям из государственной гарантии норм о договоре поручительства (аналогия закона). По истечению срока государственной гарантии обеспечительное обязательство прекращается.[88] Спорные вопросы о сроке решаемы следующем образом: необходима императивная норма, содержащая положения о том, что условия о сроке являются существенными.