Еще один вопрос – это возмездность государственной гарантии. В нормах бюджетного законодательства нет положений, характеризующих государственную гарантию в этом плане. В рамках этой проблемы целесообразно сослаться на ГК РФ, где четко прописана презумпция возмездности договоров (п.3 ст.423 ГК РФ). Хотя, вероятно, что безвозмездность гарантии отдана в руки сторон договора и носит диспозитивный характер. Кажется более целесообразным прописать в нормах законаа, что безвозмездность гарантии должна быть ясно отражена в соглашении о предоставлении гарантии, в противном случае следует считать договор возмездным. При отсутствии соглашения сторон о размере вознаграждения гаранта оно будет определяться по правилам ст.424 ГК РФ.
«Государство должно обеспечивать абсолютную прозрачность не только в процедуре и в обосновании выдачи государственных гарантий, но и в процессе реализации механизма предоставленных гарантий».[89]
В рамках рассматриваемого аспекта можно сделать следующие выводы:
1. Государственная и муниципальная гарантия является законодательно закрепленным способом обеспечения исполнения обязательств;
2. Данный вид гарантии носит смешенный характер: регулируется нормами бюджетного права и гражданского права. Имеет частно-публичную природу;
3. Публичный характер обусловлен особым субъектным составом и порядком предоставления. А частный – гражданско-правовой природой обеспечиваемых отношений. К тому же государственная и муниципальная гарантия – это одновременно способ обеспечения гражданско-правового обязательства и форма государственного долга;
4. Гражданско-правовая природа особенна тем, что гарантия сочетает в себе признаки поручительства и банковской гарантии;
5. Сфера влияния гражданского законодательства распространяется на содержание, порядок исполнения, изменения, прекращения государственной гарантии;
6. Неясны на данный момент вопросы срока и возмездности государственной и муниципальной гарантии.
На основе выше указанных выводов целесообразно вынести следующие предложения:
1. Закрепить в ГК РФ положение о том, что обязательство может быть обеспечено государственной муниципальной гарантией;
2. Закрепить в ГК РФ норму: «Государственная, муниципальная гарантия есть способ обеспечения гражданско-правовых обязательств, в силу которого, Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование – гарант дает письменное обязательство отвечать за исполнение лицом, которому дается государственная или муниципальная гарантия, обязательства перед третьими лицами полностью или частично»;
3. Закрепить в ГК РФ положения о сроке и возмездности государственной и муниципальной гарантии, так как эти положения относятся к гражданско-правовой сфере регулирования. Указать: «Срок действия государственной и муниципальной гарантии определяется в соглашении о предоставлении государственной и муниципальной гарантии». Таким образом, определить, что условие срока является существенным. А также законодательно определить: «Гарантия является возмездной сделкой, если иное не предусмотрено в соглашении о ее предоставлении».
3. Практика применения судами непоименованных в Гражданском. Кодексе РФ способов обеспечения исполнения обязательств
3.1 Фидуциарный залог
Постановление Президиума ВАС РФ № 3328/97 от 09.12.1997.[90] В исковом заявлении истец требовал признания права собственности на предмет залога и освобождение его от ареста. По данному делу наиболее интересными представляются следующие выводы ВАС РФ: «Действующее законодательство не предусматривает возможности передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. «Всякие соглашения, предусматривающие такую возможность, являются ничтожными». Соглашение о залоге признано ничтожным, в силу его несоответствия закону, а, как следствие, не влекущим никаких юридических последствий.
Постановление Пленума Верховного Суда РФ №6, Пленума ВАС РФ №8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»[91] абз.2 п.46: «Действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (статьи 409, 414)».
ВАС РФ в вышеуказанных актах ссылается на положения ГК РФ, посвященные залогу. Действительно, согласно положениям закона, предмет залога не может быть передан в собственность залогодержателя. Однако, на наш взгляд, данное правило может быть применимо только к соглашениям о классическом залоге. Из материалов дела, по которым Президиум ВАС РФ принял выше указанное решение видно, что волей сторон охватывалось соглашение о фидуциарном залоге. Таким образом, суд вынес неверное решение. Фидуциарный залог имеет право на существование в силу диспозитивного дозволения закона на применение иных способов обеспечения исполнения обязательств. И природа фидуциарного залога как раз предусматривает переход права собственности на предмет залога, по соглашению сторон, к залогодержателю.
Постановление Президиума ВАС РФ № 7144/01 от 06.03.2002.[92] На основании генерального соглашения между кредитными организациями было заключено шесть кредитных договоров. В обеспечение своих обязательств заемщик передал кредитору облигации, что является соглашением о залоге. В связи с неисполнением должником обязательств по кредитным договорам кредитор уступил права требования иностранному юридическому лицу. По условиям договора цессии кредитор передал цессионарию права требования только по основным обязательствам. Кредитор в силу цессии выбыл из основного обязательства. Согласно пп.1 п.1 ст. 352 ГК РФ, залог прекращается с прекращением основного обязательства. Таким образом, прежний кредитор не имел права удерживать у себя предмет обеспечения. Истец правомерно требовал возврата ему предмета залога.
В данном случае волей сторон охватывалось соглашение о классическом залоге. Таким образом, ВАС РФ принял правильное решение, соответствующее нормам ГК РФ. Однако по данному делу обнаруживается проблема перехода права требования по обеспечительной сделке в случае, если ей будет фидуциарный залог. Кажется наиболее справедливой конструкция применения в этой части общих положений ГК РФ.
На основе рассмотренных дел судебной практики можно сделать следующие выводы:
1. Высшие судебные инстанции сегодня не допускают возможность существования фидуциарного залога в силу того, что право собственности на предмет залога не может переходить залогодержателю;
2. Данное толкование природы классического залога и фидуциарного считаем неверным. Такое толкование следует применять только в случае соглашения о залоге, предусмотренном ГК РФ. Однако фидуциарный залог по своей правовой природе предусматривает переход права собственности на предмет залога. Толкование материалов дела в таком случае необходимо начинать с изучения направленности воли сторон;
3. Отказ правоприменителя от конструкции фидуциарного залога неправомерен, так как ст.329 позволяет сторонам не ограничиваться обеспечительными средствами, указанными в законе;
4. В случае передачи права требования на сделки, обеспеченные залогом, вопрос о цессии в отношении залога решается на основе общих правил ГК РФ.
На основе выводов целесообразно вынести некоторые предложения:
1. Включить фидуциарный залог в ГК РФ, дабы разграничить его с классическим залогом и обеспечить нормальное функционирование этой конструкции;
2. ВАС РФ необходимо дать новое толкование, согласно которому переход права собственности на предмет залога не переходит залогодержателю в случае классического залога. Если же будет доказано, что воля сторон была направлена на заключение сделки о фидуциарном залоге, то переход права собственности имеет место быть;
3. При переходе права требования следует применять общие положения ГК РФ.
3.2 Сделки РЕПО
Постановление Президиума ВАС РФ от 14.10.2008 №12886/07.[93] Рассмотрено заявление ОАО о пересмотре в порядке надзора постановление суда апелляционной инстанции Арбитражного суда Новосибирской области и постановления ВАС ЗСО по тому же делу. ОАО «ВИНАП» обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании его банкротом. Определением суда в третью очередь реестра требований кредиторов включено требование другого ОАО «КИТ Финанс Инвестиционный банк». Постановлением суда апелляционной инстанции определение отменено. ФАС ЗСО оставил постановление без изменения. Основанием возникновения требования банка к должнику является соглашение о совершении сделки купли-продажи ценных бумаг с обратным выкупом. Предметом соглашения являлись облигации ООО «ВИНАП-Инвест». По условиям соглашения, в соответствии с первой частью РЕПО банк должен был перевести на инвестиционный счет ОАО «ВИНАП» определенную сумму денег, а «КИТ Финанс» перечислить ценные бумаги в пользу ОАО «ВИНАП». Вторая часть РЕПО предусматривала обязанность банка перевести ценные бумаги на счет общества «ВИНАП» и обязанность «КИТ Финанс» перевести определенную сумму в пользу «ВИНАП». По первой части «КИТ Финанс» в срок перечислило ценные бумаги. Платеж же денежных средств не был осуществлен. Банк обратился с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника. Суд согласился с требованиями банка. Суд отменил решение суда первой инстанции. С ним согласился суд кассационной инстанции. ВАС РФ указывает на то, что суды не применили к спорным отношениям общие нормы ГК РФ и нормы ФЗ «О рынке ценных бумаг». Согласно соглашению, стороны приняли на себя обязательство по совершению двух взаимосвязанных сделок. Условия свидетельствуют о том, что воля сторон была направлена на исполнение их обеих частей. В силу ст. 310 ГК РФ, стороны не имеют право в одностороннем порядке отказываться от исполнения обязательств по сделке. Соглашением также возможность отказа не была предусмотрена. «ВИНАП» владеет правами на ценные бумаги с момента их зачисления на его счет депо. Оно не отказалось от них и не вернуло их банку. Это говорит о том, что оно приняло исполнение от «КИТ Финанс». В результате исключения банк не оказался в числе кредиторов, состоящих в реестре погашения требований.