Это, пожалуй, самая дискуссионная часть данного исследования, потому, что многое из того, что буде показано, не признавалось ранее, а теперь признается лишь отчасти и изучается немногими. Существование обычаев в России являлось и является проблемой не только потому, что лица, реально создающие юридическую практику в стране, достаточно мало таких обычаев знают и редко их применяют. Другая, более важная причина заключается в том, что в России привыкли всегда искать законодательную норму, в крайнем случае, любую иную писанную норму права, не веря, что ссылка на обычай даст достаточное формальное обоснование урегулирования отношения.
Думается, что следует поддержать более радикальную идею, нацеленную на повышение роли обычая как источника права. Обращает внимание то, что ряд авторов (среди которых стоит выделить С.А. Иванова, В.С. Нерсесянца, Т.Н. Нешатаеву[24]) обсуждают проблему нормативного характера судебной практики. Однако, в большинстве ситуаций реально здесь присутствует деятельность суда по санкционированию, закреплению правовых обычаев, которая здесь и принимается за нормотворческую функцию судов РФ, другие, не без оснований, говорят о правотворческой роли суда. Но привычка к писанному праву в России настолько сильна, что, сталкиваясь с разрешимыми на основе обычаев проблемами, в теории и на практике обычно проходят все-таки мимо правового обычая.
Нельзя не отметить большой интерес к данной проблеме в других отраслях российского права, в частности, теории и истории государства и права, гражданском праве. Встречается суждение о решениях Конституционного суда РФ как об источниках права (конституционных ситуационных нормах, то есть, фактически судебных прецедентах)[25]. Когда же в науке речь идет об обычаях, то судебная практика и прецеденты, почти всегда, как бы остаются в стороне. В частности, есть точка зрения, что судебный способ санкционирования правового обычая не позволяет сохранить своеобразие обычая как источника права, так как в этом случае суд не применяет, а сам создает право, что в итоге приводит к поглощению обычая судебным прецедентом[26]. Не считаю возможным согласиться с обеими позициями указанных авторов.
Что касается общего понятия правового обычая как источника российского права, то можно сформулировать его следующее определение: правовой обычай – это правило поведения, сложившееся и широко применяемое в области соответствующих отношений, не предусмотренное нормативными правовыми актами, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо юридическом документе, обладающее четко определенным содержанием, санкционированное государством в качестве правового.
Заключение.
Завершая исследование, полагаю целесообразным еще раз обозначить основные выводы, которые позволил сделать проведенный анализ:
1. На протяжении всей истории разработки категория "источник права" рассматривается как многозначная, причем традиционно в отечественной правовой науке, во-первых, ведутся споры относительно допустимости употребления ее в тех смыслах, в которых она используется (для обозначения факторов, порождающих право, лежащих в его основе; внешних форм объективации правовых норм и т.д.), во-вторых, осуществляются попытки конкретизировать понятие "источники права", разграничить различные его значения посредством введения таких понятий, которые бы отражали его различные смыслы ("нормативный факт", "основа права", "форма права" и т.д.). При этом несмотря на то, что дискуссия вокруг источников права в отечественной правовой науке имеют весьма давнюю историю, наиболее проблемные вопросы – о сущности источников права и их содержания – так и не получили однозначного решения.
2. Вопрос об источниках права принципиально не решаем в контексте позитивистского подхода к пониманию права. Реально, на практике функциональные проявления права гораздо богаче и разнообразнее, чем регулирующее действие норм, исходящих от государства, и источниками правил поведения, критериев правомерности поведения для правопользователей зачастую становятся и иные, помимо официально установленных либо санкционированных государством, источники. Соответственно, источники права как регулятора общественных отношений не исчерпываются формами выражения вовне нормативной государственной воли, в действительности они гораздо богаче и разнообразнее, чем установленные государством и (или) санкционированные им.
3. Реально действующими источниками права выступают не только формы закрепления правовых норм, признаваемые государства, но и вообще любые формы фиксации, объективации правовых норм, из которых участники правоотношений на практике реально черпают обязательные для них правила поведения, рассматривая их как критерии правомерности поведения, и которые выступают основой правоприменительных решений. Формальное непризнанием государством того или иного источника не может обусловливать его неприменение на практике, однако, оно все же зачастую порождает трудности в практической реализации закрепленных в таком источнике норм.
4. Формирование и развитие системы источников права представляют собой объективно-субъективный процесс, опосредованный, с одной стороны, объективными условиями общественного развития, с другой стороны, правотворческой деятельностью государства. В этой связи на практике система реально действующих источников права по объективным причинам ни содержательно, ни структурно не совпадает и (или) санкционированных государством.
5. Нормируя источники права, государство устанавливает иерархические связи между ними, при этом они не обязательно образуют целостную систему, могут существовать просто как совокупность. Реально действующие источники представляют собой целостную органическую систему, в рамках которой источники могут различаться своей значимостью в регулировании общественных отношений, однако, не являются строго иерархическими.
6. Развитие системы источников российского права на современном этапе в значительной степени определяется включенностью российской правовой системы в общемировые глобализационные процессы. При этом заимствование западных правовых ценностей, институциональных моделей и образцов построения системы источников права представляет собой лишь одну из тенденций в развитии источников современного российского права, другая тенденция – противостояние системы реально действующих источников права процессам конвергенции, стремление сохранить присущие ей национальные особенности, обусловленные географическими, этническими, духовно-культурными и иными факторами.
7. Совершенствование формальных основ построения системы источников современного российского права представляет собой лишь одну из возможностей оптимизации системы источников российского права. При этом она может быть эффективна только при условии, если наряду с изменением формальных основ построения системы источников права будут предприняты конкретные шаги по изменению самого контекста формирования и функционирования системы реально действующих источников.
Нормативно правовые акты РФ.
1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) // Российская газета. 1993. 25 дек.
2. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.01. г. N 197-ФЗ // Рос. Газета, 2001. 31дек.
3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26.11.01 г. № 146-ФЗ // Рос. Газета. 2001. 28 ноября.
4. Постановление Пленума Верховного суда Российской Федерации от 20 января 2003 г. № 2 "О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации". Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации, 2003, № 3.
Литературные источники.
1. Александров Н.Г. Понятие источника права // Учен. Зап. ВИЮН. М., 1946. вып. Vlll.
2. Алексеев С.С. Общая теория права: в 2 Т. М., 1981. Т.1.
3. Балгай М.В. Конституционное право Российской Федерации. М., 2005
4. Безина А.К. Никитинский В.И. Судебная практика и трудовое право // Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975.
5. Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1996.
6. Иванов С.А. Судебные постановления как источник трудового права // Судебная практика как источник права. М., 1997
7. Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права – судебном прецеденте и доктрине // Вестник ВАС РФ. 2000. №5.
8. Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право (о правоприменительной природе судебных актов) // Судебная практика как источник права. М., 1997.
9. Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 2. СПб., 1907.
10. Рубанов А.А. Понятие источника права кА проявление метафоричности юридического сознания // Судебная практика как источник права. М., 1997.