Відмінною ознакою облігацій підприємств є емітент, який їх випускає. Це може бути будь-яка юридична особа, яка є суб’єктом підприємницької діяльності, уповноважений орган управління якої прийняв рішення про випуск облігацій.
1. 2. Документарна та бездокументарна форма існування корпоративних облігації
Частиною 1 статті 194 Цивільного кодексу України (надалі також – «ЦКУ») визначено, що цінним папером є документ встановленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчує майнове право і визначає взаємовідносини між особою, яка його розмістила (видала), і власником та передбачає виконання зобов’язань згідно з умовами його розміщення, а також можливість передачі прав, що випливають з цього документа, іншим особам. Цією нормою закріплюється, що цінний папір є документом. Частиною 3 статті 195 ЦКУ визначено, що цінні папери можуть існувати в документарній та бездокументарній формі. Таким чином, ЦКУ вводить таке поняття як «документ у бездокументарній формі», яке є нелогічним і заперечує саме себе. Однак, розтлумачивши зміст документарної і бездокументарної форми такого документа як цінний папір, можна зробити висновок, що суперечність існує тільки на рівні визначення терміну.
Відповідно до статті 27 Закону України «Про інформацію», документ – це передбачена законом матеріальна форма одержання, зберігання, використання та поширення інформації шляхом фіксації її на папері, магнітній, кіно-, відео-, фотоплівці або на іншому носієві. Таким чином, зберігання цінного паперу на жорсткому диску депозитарія не втрачає такої властивості цінного паперу як документа, адже тоді інформація, яка дозволяє ідентифікувати певний цінний папір, міститься на відповідному матеріальному носії – жорсткому диску, у вигляді цілком матеріальних відбитків на ньому, здійснених за принципом магнітного запису на поверхні феромагнітного матеріалу, які можна побачити за допомогою спеціальних пристроїв та зчитати за допомогою комп’ютера[7]. На наш погляд, позиція певної групи юристів про те, що цінний папір, який існує у вигляді запису на жорсткому диску комп’ютера, не належить до об’єктів матеріального світу, є неправильною, оскільки із факту, що людина не бачить матеріального носія, на якому міститься певна інформація, не означає, що його як матеріального об’єкта не існує. Отже, цінний папір, виражений як на папері, так і на електронному носії, є документом.
Аналіз статті 195 ЦКУ та статті 4 Закону України «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні» дозволяє зробити висновок, що різниця між документарною і бездокументарною формами цінних паперів полягає в тому, що підтвердженням права власності на документарну форму цінних паперів є сертифікат цінних паперів, що містить реквізити відповідного виду цінних паперів певної емісії, данні про кількість цінних паперів та засвідчує сукупність прав, наданих цінним паперам; підтвердженням права власності на цінний папір у бездокументарній формі є здійснений зберігачем обліковий запис, який є підтвердженням права власності на цінний папір. Пункт 4. 9. Рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 17.07.2003 року № 322 «Про затвердження Положення про порядок випуску облігацій підприємств» (надалі також – «Положення») передбачає, що відомості про реєстратора (при документарній формі існування облігацій) або депозитарій (при бездокументарній формі існування облігацій), із якими емітент уклав (або має намір укласти) договір про ведення реєстру (при документарній формі існування облігацій) або договір про обслуговування випуску (при бездокументарній формі існування облігацій), крім випадків, коли облік прав за цінними паперами веде емітент відповідно до законодавства або облігації розміщуються на пред’явника. Відповідно до підпункту 7 пункту 3 цього Положення одним із етапів відкритого розміщення облігацій є виготовлення сертифікатів цінних паперів у разі розміщення облігацій у документарній формі або розміщення глобального сертифіката, якщо облігації випускаються в бездокументарній формі. Таким чином, цінний папір і в документарній, і в без документарній формі, є документом. Різниця між ними полягає в тому, що цінний папір в документарній формі, відповідно до ст. 1 Закону України «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів», - це сертифікат цінного паперу, що містить реквізити відповідного виду цінних паперів та засвідчує сукупність прав, наданих цими цінними паперами, а «бездокументарною» формою цінного паперу є здійснений зберігачем обліковий запис на «рахунку у цінних паперах». Тобто неточність у ЦКУ стосовно існування поняття «документ у бездокументарній формі» існує тільки на рівні визначення терміну, оскільки зміст документарної і бездокументарної форми розмежований у законодавстві і, незважаючи на форму існування, цінний папір може вважатися документом.
На наш погляд, не можна однозначно сказати, яка з форм існування корпоративних облігацій є кращою для використання. Усе залежить від запланованого характеру взаємодії емітента з професійними учасниками фондового ринку та покупцями. Вибір бездокументарної форми буде доцільним, якщо у майбутньому доведеться укладати угоду з цінними паперами на фондовій біржі або на організаційно оформленому позабіржовому ринку, адже документарна форма потребує від власників переведення таких паперів у бездокументарну форму, що призводить до значних витрат часу і коштів. Якщо цього робити не потрібно, тоді документарна форма є більш зручною, адже власникові не доведеться укладати договір про відкриття рахунку в цінних паперах (виключається ланка «власник цінного паперу» - «зберігач»)[8].
Законом може встановлюватися, що облігації підприємств розміщуються тільки або в документарній, або в бездокументарній формі. Наприклад, відповідно до частини 6 статті 4 Закону України «Про іпотечні облігації», випуск іпотечних облігації здійснюється в бездокументарній формі.
2. 3. Класифікація корпоративних облігацій
Класифікація – це поділ на групи залежно від того чи іншого критерію. Класифікувати облігації можна за багатьма ознаками, однак ми зупинимося на тих, які мають практичне значення.
Пунктом 5 Розділу 1 Положення передбачено, що емітент може розміщувати іменні облігації та облігації на пред’явника; відсоткові, цільові та дисконтні облігації; звичайні (незабезпечені) та забезпечені. В основу цієї норми покладено 3 критерії класифікації:
Практичне значення класифікації облігацій підприємств на іменні та на пред’явника виражається у наданні різного правового значення певному виду цінних паперів, а також у встановленому порядку передачі прав за цінним папером[9]. На думку В. В. Посполітака, виходячи зі змісту ст. 197 ЦКУ (норма не містить слів «якщо інше не передбачено законом») унеможливлюється подальше знерухомлення цінних паперів на пред’явника (абзац 2 частини 2 статті 5 Закону України «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні»), а цінні папери на пред’явника можуть існувати виключно у «документарній» формі[10]. Права за облігацією на пред’явника передаються з моменту врученням її іншій особі. Відповідно до пункту 5. 1. Розділу 1 Положення облігації на пред’явника можуть пропонуватися виключно для відкритого (публічного) розміщення. Емітент не може видавати бланк сертифіката облігацій на пред’явника в процесі розміщення таких облігацій. Під час розміщення облігацій на пред’явника емітент видає першому власнику письмове зобов’язання про видачу сертифіката облігації. Як правило, емітенти випускають іменні облігації, а не облігації на пред’явника, щоб можна було відслідкувати своїх кредиторів. Тим не менше, можливість випуску облігацій на пред’явника існує. Права за іменними облігаціями передаються в порядку цесії, відповідно до ч. 4 ст. 196 Цивільного кодексу України. Передача прав за іменними цінними паперами ускладнена необхідністю дотримання певних формальностей, що суттєво знижує їх оборотоздатність[11]. Відповідно до частини 3 статті 163 ГКУ, іменні цінні папери передаються шляхом повного індосаменту (передавальним написом, який засвідчує перехід прав за цінним папером до іншої особи), якщо інше не передбачено законом або в них спеціально не вказано, що вони не підлягають передачі. Таким чином, ГКУ обмежує коло правочинів, за якими можна здійснити цесію.
Іменна облігація дає змогу ідентифікувати його власника. У такій облігації ім’я власника зазначається на сертифікаті облігації, а також у реєстрі власників цінних паперів. Деякі види облігацій можуть існувати тільки як іменні чи на пред’явника. Наприклад, відповідно до частини 1 статті 3 Закону України «Про іпотечні облігації», іпотечні облігації можуть бути тільки іменними.
Відповідно до частини 3 статті 7 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок», емітент у порядку, встановленому Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку, може розміщувати відсоткові, цільові та дисконтні облігації. Критерієм цього поділу облігацій є спосіб виплати винагороди. Практичне значення цієї класифікації полягає у різному порядку виконання зобов’язань за облігацією. Відсоткові облігації – це облігації, за якими передбачається виплата відсоткових доходів; цільові облігації – це облігації, виконання зобов’язань за якими дозволяється товарами та/або послугами відповідно до вимог, встановлених умовами розміщення таких облігацій (відповідно до пункту 5.2. Розділу 1 Положення у випадку випуску цільових облігацій базовим товаром виступає одиниця такої нерухомості); дисконтні облігації – це облігації, що розміщуються за ціною, нижчою ніж їх номінальна вартість, а різниця між ціною придбання та номінальною вартістю виплачується власнику облігації під час її погашення і становить доход (дисконт) за облігацією. Разом із тим, підпунктом а) частини 5 пункту 4. 4., підпунктом а) частини 9 пункту 5. 3. Глави 1 Розділу ІІ, підпунктом г) частини 8 пункту 1. 4. Глави 2 Розділу ІІ Положення передбачена можливість розміщення облігацій підприємств за номінальною вартістю, із дисконтом (нижче номінальної вартості), із премією (вище номінальної вартості). Відповідно до частини 4 статті 8 ЗЦПФР умови розміщення облігацій, що розміщуються акціонерним товариством, можуть передбачати можливість їх конвертації в акції акціонерного товариства (конвертовані облігації). Конвертація означає заміну одних цінних паперів іншими. Їх характерною рисою є те, що погашення таких облігацій здійснюється не у вигляді доходу у грошовій формі, а у вигляді видачі їх власникам інших цінних паперів. Виходячи з принципу свободи договору, ми вважаємо, що конвертовані облігації можуть випускати не тільки акціонерні товариства, а й будь-які інші юридичні особи – суб’єкти підприємницької діяльності. Також конвертувати їх можна буде не тільки в акції, а й в інші цінні папери. Таким чином, виходячи з норм, закріплених у ЗЦПФР і Положенні, за способом виплати винагороди облігації підприємств бувають відсотковими, дисконтними, такими, що випускаються за номінальною вартістю, із премією, цільовими та конвертованими. Облігації можуть поєднувати в собі декілька видів одночасно: наприклад, випущено облігацію з премією, за яку передбачена виплата емітентом певної суми річних у відсотках.