Под элементарным соучастием понимается соучастие с распределением ролей самой низкой степени сорганизованности, когда преобладает значение функциональны признаков, а не степени сорганизованности. Следует отметить, что элементарное соучастие возможно только с распределением ролей, соисполнительство в нем невозможно. Но по данному признаку отграничить элементарное соучастие и преступную группу нельзя, поскольку и последней свойственно распределение ролей. В элементарном соучастии главным для нас остается поведение каждого соучастника в совместной деятельности.
К элементарному соучастию нужно всегда относить соучастие с косвенным умыслом и неосторожное соучастие, в которых степень согласованности крайне низка. Следует согласиться с тем, что в определенной степени по ним можно разграничить элементарное соучастие и преступную группу, в последней не имеет места соучастник с косвенным умыслом и неосторожное соучастие. [7]
Вместе соучастие всегда носит разовый характер; совместность преступления, как правило, случайна. Кроме того, следует отметить, что действия соучастников в элементарном соучастии разъединены во времени и пространстве (организатор, подстрекатель, пособник, осуществив свои функции, остаются вне мета и времени совершения преступления и лишь исполнитель находится там). И последнее, отсутствует жесткое планирование преступления и распределения функций соучастников. Каждый из указанных признаков еще не создает элементарного соучастия. Скажем, разовый характер носит и организованная группа; в организованной группе возможно и деятельность иных соучастников вне места и времени совершения преступления и т.д.
Совокупность следующих признаков показывает наличие элементарного соучастия: 1) соучастие только с распределением ролей; 2) разовый характер действий соучастников; 3) отсутствие некоторых соучастников (кроме исполнителя) на месте и во время совершения преступления; 4) отсутствие жесткого планирования преступления и распределения функций.
Во всех иных случаях возникает преступная группа. Ее понятие до сих пор остается неясным, наука уголовного права пока не имеет однозначного определения данного термина. Преступная группа, по мнению Козлова – это форма соучастия с распределением ролей или в идее соисполнительства с достаточно высокой степенью сорганизованности, когда преобладает действие всех вместе, а не функциональные признаки соучастия. [8] Отсюда становится ясной и более высокая степень общественной опасности преступной группы по равнению с элементарным соучастием: «возможность большей результативности подобного конфликтного поведения, а следовательно, большей глубины причиненного ущерба»; прямое воздействие на потерпевшего аккумулированными усилиями нескольких лиц; иное восприятие потерпевшим посягательства, чем при действиях одного лица; более серьезное ущемление способностей жертвы сохранить в неприкосновенности принадлежащие ему блага и сопротивляться[9]; члены преступных групп оказывают друг другу психологическую поддержку, что способствует принятию решения к преступному действию; группе доступны такие способы совершения преступления, которые не доступны преступнику-одиночке; в группе быстрее идет передача преступного опыта; в преступной группе возрастают возможности сокрытия преступления[10] и т.д.
Главная сложность преступной группы заключается в том, что невозможно найти универсальные признаки, определяющие ее в качестве таковой. Тем не менее, уже сейчас можно согласиться с традиционным представлением о групповом преступлении как совершаемом только с прямым умыслом, поскольку они и представляют особую опасность в силу желаемой сорганизованности, объединенности для совершения общественно опасных деяний. Но умышленным может быть и элементарное соучастие.
2. Группа лиц без предварительного сговора
В ч. 1 ст. 35 УК регламентируется совершение преступлений группой лиц: «преступление признается совершенным группой лиц, если в его совершении совместно участвовали два или более исполнителя без предварительного сговора». Данный термин был и ранее принят в теории уголовного права и законодательной практикой, поскольку УК 1960 г. в качестве квалифицирующего признака в преступлениях, предусмотренных ст. 117, 228, 240 УК, его выделял. Однако толкование термина «группа лиц» долгое время оставалось весьма специфичным. Так, Р. Р. Галиакбаров один из разделов работы озаглавил: «Совершение преступления группой лиц при отсутствии предварительного сговора»[11], имея в виду квалифицирующий признак, указанный в ст. 117, 238, 240 УК РСФСР.Истины ради нужно признать, что Р. Р. Галиакбаров не был одинок в анализируемом плане. Так, П. Ф. Тельнов выделял три разновидности преступных групп и среди них группу, «для создания которой предварительный сговор не обязателен (ст. 117, 238, 240 УК)»[12]. Но есть и противоположная точка зрения: по мнению С. Ю. Афиногенова, при изнасиловании бывает только соучастие с предварительным сговором[13].
Термин «группа лиц» применительно к УК 1960 г. был довольно неопределен. Любое соучастие— группа лиц, и поэтому данный термин с необходимостью включал в себя наряду с групповыми преступлениями еще и элементарное соучастие. Разумеется, можно говорить о группе лиц в широком и узком смыслах, подразумевая под первым соучастие вообще, а под вторым — групповое преступление. Но это порочный подход, опять-таки размывающий понятийный аппарат. Поэтому нужно было идти другим путем, четко уяснив неприемлемость охвата группой лиц элементарного соучастия. Исходя из двойственного понимания группы лиц, необходимо было в законе заменить его другим термином, более точно отражающим суть анализируемого квалифицирующего признака. Ведь закон, выделяя его, пытался обособить второй уровень совместности преступной деятельности, его повышенную опасность. Отсюда вполне приемлем для закона был термин «преступная группа» [14], за которым скрывалась бы форма соучастия, противостоящая элементарному соучастию.
Новый Уголовный кодекс предусмотрел в норме об изнасиловании в качестве отягчающего обстоятельства три формы соучастия: группу лиц, группу лиц с предварительным сговором и организованную группу, т. е. он не пошел по предлагаемому пути использования обобщающего термина «преступная группа», а избрал путь перечисления отдельных форм, что имеет свои достоинства — исчезает необходимость толкования «лишнего» законодательного термина. Однако в таком случае термин «группа лиц» по сравнению с УК 1960 г. приобрел совершенно иной смысл, он уже не охватывает все формы соучастия, а ограничен лишь соучастием без предварительного сговора, о чем и говорится в ч. 1 ст. 35 УК 1996 г. Разумеется, подобное разночтение одного и того же термина едва ли украшает УК, вновь ощущается, что законодатель не знает, что ему делать с указанным термином. В чистом виде анализируемый термин лучше не употреблять, чтобы не создавать оснований для ненужных терминологических споров, а говорить в законе о группе лиц без предварительного сговора, вводя его не только в ч. 1 ст. 35 УК, но и в другие нормы уголовного закона, в том числе — и в нормы Особенной части, хотя это при наличии в уголовном законе определения группы лиц (ч. 1 ст. 35 УК), где фигурирует термин «без предварительного сговора», особо принципиальным не является, поскольку правоприменитель, обращаясь к норме Особенной части, в которой упоминается группа лиц, с необходимостью должен опираться при толковании последней на ч. 1 ст. 35 УК.
По сути, группа лиц без предварительного сговора не должна вызывать особых дискуссий при толковании, так как отсутствие предварительного сговора понимается достаточно однозначно. А. Н. Трайнин, говоря о простом соучастии и имея ввиду именно соучастие без предварительного сговора, приводит несколько примеров подобного, в которых речь идет о присоединившейся деятельности другого соучастника уже в период совершения преступления первым из них[15]. По мнению П. Ф. Тельнова, групповое деяние, совершенное без предварительного сговора, представляет собой «заранее не обусловленное присоединение виновных к акту изнасилования, начатого другим лицом». Об этом же пишут и другие источники.
В то же время в литературе имеется и несколько иное понимание соучастия без предварительного сговора. Так, по мнению А. А. Пионтковского «соучастие без предварительного соглашения возможно и при наличии незначительного числа участников (например, один подстрекает другого к повреждению чужого имущества, что последний и совершает) . Однако в выделенном фрагменте мы сталкиваемся именно с соучастием с предварительным сговором, поскольку прежде осуществляются до начала исполнения преступления (повреждения чужого имущества) подстрекательские действия, а уж затем под воздействием их следует само исполнение преступления (собственно повреждение имущества). Вроде бы ошибка очевидна, но, к сожалению, не для всех. В новейшей литературе оригинальная точка зрения по анализируемому вопросу высказана В. Быковым, по мнению которого, из законодательного определения группы лиц без предварительного сговора и из Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК)» следуют признаки данной формы соучастия:
«— в совершении преступления участвуют два или более исполнителей;
— до начала совершения преступления между его участниками достигается соглашение о его совместном совершении, которое, однако, не носит характера предварительного сговора;