— каждый участник преступления осознает, что совершает преступление в составе группы;
— при совершении преступления имеет место соисполнительство, т. е. каждый участник преступления выполняет действия, составляющие часть объективной стороны преступления»[16].
Позиция В. Быкова в основе своей неверна.
Во-первых, здесь дублируются первый и четвертый признаки, поскольку наличие двух или более исполнителей будет только тогда, когда каждый из них выполнит хотя бы часть объективной стороны; первый признак как раз и показывает, что группа характеризуется только соисполнительством. Это один признак, а не два самостоятельных.
Во-вторых, напрасно автор ограничивает действия соучастников в анализируемой группе только выполнением части объективной стороны; довольно часто каждый из соучастников выполняет полностью действия, составляющие объективную сторону того или иного вида преступления; особенно наглядно прослеживается подобное при физическом насилии (например, при убийстве каждый из соучастников может наносить смертельные раны).
В-третьих, не совсем точно пишет автор о том, что «участник преступления осознает, что совершает преступление в составе группы»; до сих пор еще сами специалисты в области уголовного права не до конца разобрались в групповом преступлении (преступной группе); на этом фоне требовать от преступника осознания его причастности к таковой, по меньшей мере, наивно. Ведь чем отличается субъективная сторона элементарного соучастия от субъективной стороны группового преступления? Только тем, что при элементарном соучастии все иные соучастники (кроме исполнителя) довольно абстрактно представляют себе сам процесс совершения преступления, способы причинения вреда, сам вред; они всего этого не видят и зачастую выполняют свои действия по принципу «моя хата с краю», вроде бы они к причинению вреда не имеют никакого отношения; отсюда осознание совершения преступления у них не носит конкретизированного характера, довольно размыто и неопределенно. В групповом преступлении (кроме организованной группы и преступного сообщества) при действии соучастников на месте и во время совершения преступления процесс совершения преступления, способ причинения вреда и сам вред представлены для иных соучастников максимально наглядно и, тем не менее, не ужасают их. Особенность осознания происходящего у них заключается в том, что они в достаточно высокой степени конкретизируют свой вклад в причинение вреда, понимают, что они совместно с исполнителем совершают преступление.
Но главным недостатком анализируемой позиции является, в-четвертых, то, что В. Быков признает соучастием без предварительного сговора соглашение «до начала совершения преступления между его участниками».Здесь возникает много неудобных для автора вопросов:
1. С какой стати он опирается на закон, делая такой вывод, ведь в ч. 1 ст. 35 УК речь идет только об отсутствии предварительного сговора, но что скрывается за термином «без предварительного сговора», в уголовном законе ничего не говорится. 2. Почему в основу своего вывода автор кладет постановление Пленума? Обратимся к высказанному Верховным Судом положению: «Убийство признается совершенным группой лиц, когда два или более лица, действуя совместно с умыслом, направленным на совершение убийства, непосредственно участвовали в процессе лишения жизни потерпевшего, применяя к нему насилие, причем необязательно, чтобы повреждения, повлекшие смерть, были причинены каждым из них». Именно это цитирует и автор, однако здесь нет ни слова о том, что сговор возникает до начала совершения преступления, и он признан Верховным Судом соучастием без предварительного сговора. Тем не менее В. Быков прав, поскольку аргументация в его пользу заложена в продолжение того, что уже было указано. Далее Пленум утверждает: «Убийство следует признавать совершенным группой лиц и в том случае, когда в процессе совершения одним лицом действий, направленных на умышленное причинение смерти, к нему с той же целью присоединилось другое лицо...»[17], т. е. он выделяет в последнем варианте именно ситуацию присоединения иных соучастников к уже начатому преступлению.
В Уголовном кодексе указаны особенности анализируемой формы соучастия, которые заключаются в следующем.
I. Все участники— исполнители, что небесспорно. Похоже на то, что на данную регламентацию оказали влияние традиции. Так, еще А. Жиряев признавал соучастие без предварительного сговора скопом, при котором «каковы бы ни были действия, совершаемые при этом стечении каждым из соучастников в отдельности, даже хотя бы который-либо из них взял на себя лишь роль стража..., все они должны быть признаны главными виновниками происшедшего вследствие совокупной их деятельности». Но здесь мы имеем случай, когда традиции играют негативную роль, поскольку на наличие или отсутствие вида соучастия (соисполнительства или с распределением ролей) законодатель не указывает более при характеристике других форм соучастия, хотя это можно понять и иначе: соисполнительство для данной формы соучастия является обязательным признаком преступления, тогда как в других формах — альтернативным. Представляется, более точным было бы отражение в определении (анализируемой группы лиц того факта, что все участники действуют во время и на месте совершения преступления[18]. Данный признак снимал бы многие проблемы.
II. Отсутствие предварительного сговора, т. е. участники не договариваются друг с другом о совершении преступления до начала его совершения; если сговор возникает, то только при совершении преступления. И здесь возможны две ситуации: 1) сговор не возникает вообще и о наличии соглашения свидетельствуют лишь конклюдентные (такие же или соответствующие поведению другого лица) действия (помог избить, изнасиловать, отнять деньги); подобное можно назвать конклюдентно действующей группой; 2) сговор возникает после начала совершения преступления — группа с соглашением на стадии исполнения.
Из указанных форм преступной группы самая низкая степень сорганизованности соучастников наблюдается в конклюдентно образованной группе, под которой понимается такое групповое объединение преступников, когда отсутствует какое-либо внешне выраженное (словами, письменно, жестами) соглашение и согласованность поведения достигается путем совершения действий, адекватных ситуации (обстановке, поведению других участников). Подобные групповые объединения довольно распространены в насильственных преступлениях: умышленных убийствах, умышленных телесных повреждениях, разбоях, изнасилованиях и т. д. Например, Н. увидел, что его знакомый А. избивает мужчину, подошел, помог избивать. Не исключается наличие подобной группы и в иных преступлениях.
Сложнее обстоит дело с распределением ролей в анализируемой группе. Возможно ли оно в принципе? Традиционно подобное отрицается. В новейшей литературе группа лиц без предварительного сговора ассоциируется в основном с соисполнительством[19]. Ответ на поставленный выше вопрос должен быть утвердительным. Ведь адекватность поведения примкнувшего участника заключается не только в «слепом» повторении действий за исполнителем, но и в инициативном развитии адекватно требуемых действий. На такое решение наталкивает пример с изнасилованием, когда виновный, увидев, что его приятель не справляется с потерпевшей, подошел и помог ему, придержав потерпевшую за руки. Здесь примкнувший участник частично исполняет преступление, и потому мы имеем дело с соисполнительством.
На чем базируется конклюдентно образованная группа? Таких оснований несколько: 1) отсутствие предварительного сговора; 2) отсутствие внешне выраженного соглашения и достижение согласованности путем адекватных действий; 3) возможность осуществления и путем соисполнительства, и путем распределения ролей (кроме подстрекательства); 4) присутствие всех участников на месте и во время совершения преступления; 5) низкая степень сорганизованности. Если кто-либо из участников отсутствует на месте и во время совершения преступления, то его действия создают элементарное соучастие. Таким образом, анализируемая форма соучастия отличается от элементарного соучастия по первому и четвертому основаниям.
Преступная группа с соглашением на стадии исполнения преступления представляет собой групповое объединение преступников, в котором соглашение внешне выражено словами, письменно, жестами и осуществляется на стадии исполнения преступления хотя бы одним лицом. Правы будут те, кто увидит сходство между данной формой соучастия и конклюдентно образованной группой в том, что и то и другое групповое объединение реализуется на стадии исполнения. Это действительно так. Однако на этом сходство и заканчивается. Степень объединенности, сорганизованности действий в анализируемой группе более высокая, чем в предыдущей форме преступной группы, поскольку здесь отчетливо выражено уже организующее начало. И хотя в данном случае остальные соучастники присоединяются к исполнителю и образуют группу после начала выполнения, но до момента окончания преступления (например, лицо, совершающее кражу в магазине, приглашает случайно увиденного знакомого довести преступление до конца), появление явно выраженного организующего начала отрицать нельзя. Ведь группа образуется не стихийно, а под влиянием одного из соучастников.
Преступная группа с соглашением на стадии исполнения преступления осуществляет свою деятельность и путем соисполнительства, и с распределением ролей, скорее всего, с участием пособников и организаторов, потому что подключение подстрекателей, не участвовавших на стадии одиночного исполнения, превращает содеянное в групповое преступление, совершаемое по предварительному сговору.