И данная форма соучастия выделена по нескольким основаниям: 1) отсутствию предварительного сговора; 2) наличию внешне выраженного соглашения; 3) присутствию всех участников на месте и во время исполнения преступления; 4) осуществлению и путем соисполнительства, и путем распределения ролей; 5) низкой степенью сорганизованности. По первому и второму она отличается от конклюдентно образованной группы, по третьему — от элементарного соучастия.
Объединяя все признаки конклюдентной и с соглашением на стадии исполнения преступления групп, получаем признаки группы лиц без предварительного сговора: 1) присоединение других соучастников после начала исполнения преступления хотя бы одним лицом; 2) отсутствие предварительного сговора, что определяет низкую степень сорганизованности; 3) отсутствие или наличие внешне выраженного соглашения между соучастниками; 4) присутствие всех участников на месте и во время исполнения преступления; 5) осуществление деятельности и путем соисполнительства, и путем распределения ролей; 6) умысел всех соучастников направлен на совершение одного преступления, что сразу относит анализируемые группы к стихийно образованным и требует отдельной квалификации наряду с соучастием возможной множественности преступлений. Данная форма соучастия отличается от элементарного соучастия тем, что в ней все участники находятся на месте и во время совершения преступления и осуществляют действия, согласованные с другими участниками и направленные на общий для них результат.
3. Группа заранее договорившихся лиц
Преступные групповые объединения с предварительным соглашением подразделяются на группу заранее договорившихся лиц, организованную группу и преступное сообщество.
Первая из них традиционно существует в уголовном праве под названием группы лиц с предварительным сговором. При этом главным вопросом оставалось, какое соучастие следует относить к анализируемой форме. По УК 1960 г. вопрос решался вроде бы просто потому, что терминологически выделенная в Особенной части форма группового объединения совпадала с формой, установленной в теории уголовного права учением о соучастии (и здесь, и там имеется групповое преступление с предварительным соглашением). Это, с одной стороны, значительно упрощало изучение данной преступной группы. С другой стороны, ее анализ был усложнен, поскольку она охватывала собой три дифференцированных учением о соучастии формы групповых объединений с предварительным сговором (без высокой степени организованности, организованные группы и устойчивые организованные группы).
Объединение в одном признаке трех форм соучастия приводило к тому, что не было большой необходимости в четком и ясном разделении этих форм соучастия, поскольку имели место квалификация по одной части статьи и наказание на основе одной санкции. В новом Уголовном кодексе ситуация резко изменилась: три указанные формы соучастия обособлены, и потому группа лиц с предварительным сговором должна быть отделена от двух других.
Не меньшей проблемой является и рассмотрение группы лиц с предварительным сговором с позиций видов соучастия. Простейшим решением его является предложение о признании такой группой лиц только соисполнительства, выдвинутое многими специалистами.
Однако среди них нет единства, поскольку возникает сопутствующая проблема двойственного (широкого и узкого) понимания соисполнительства, о чем выше уже было сказано. Отсюда и мнения ученых разделились. Некоторые из них признавали анализируемой группой только участие в ней соисполнителей в узком смысле слова[20]. Так же определена была группа лиц с предварительным сговором и в опубликованном Проекте УК: «Преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали исполнители, заранее договорившиеся о совместном его совершении» (ч. 1 ст. 36 Проекта). Формулировка не изменилась и ко второму чтению в Государственной Думе. Однако в ч. 2 ст. 35 принятого и вступившего в силу УК термин «исполнители» исключен, и речь уже идет только об участвовавших лицах, т. е. победила в итоге здравая позиция, заключавшаяся в том, что данная форма группового объединения создается не только действиями соисполнителей, но и других соучастников, соисполнителями не являющихся: «При этом может иметь место как соисполнительство, так и соучастие с распределением ролей»[21].Но здесь нельзя исключать того, что включение соучастия с распределением ролей в анализируемую группу связано было именно с включением в нее и организованной группы, и преступного сообщества, в которых распределение ролей столь очевидно, что споров не вызывает. На это прямо указывает В. А. Владимиров. Однако в новом УК группа лиц с предварительным сговором отделена и от организованной группы, и от преступного сообщества, тем не менее, дискуссии по поводу сущности анализируемой группы лиц не прекращаются[22].
Изложенные точки зрения, с одной стороны, соответствуют закону, а с другой — ему противоречат. Если мы будем исходить из фикции, заложенной законодателем в определение исполнителя (ч. 2 ст. 33 УК) и в регламентацию квалификации соучастия (ч. 3 ст. 34 УК), то соисполнительство будет естественно отождествлено с данной группой лиц. Если же мы проследим в динамике подготовку нового УК, увидим сохранение в определении анализируемой формы соучастия, вплоть до второго чтения в Государственной Думе, соисполнительства и все же, в конце концов, освобождение закона от него, то вынуждены будем признать, что соисполнительство как признак группы лиц с предварительным сговором не прошло и не является обязательным. Вот это противоречие, заложенное в законе, отражается и на теории уголовного права, и на судебной практике.
На взгляд Козлова, необходимо уйти от существующих фикций и признать, что группа лиц с предварительным сговором (заранее договорившихся) осуществляется и путем соисполнительства, и путем распределения ролей[23]. Подобный подход ничуть не усложняет понимания данной группы, поскольку мы не видим разницы между признанием отдельных функций соучастников соисполнительством с разделением ролей или соучастием с распределением ролей, просто в первом варианте возникает фикция, которая не помогает решить проблемы сущности анализируемой группы лиц; ведь можно согласиться с тем, что соисполнительство создает групповое преступление, но так и остается неясным, почему при распределении ролей действия соучастников создают группу лиц, заранее договорившихся о совершении преступления.
Преступная группа заранее договорившихся лиц (группа лиц с предварительным сговором) представляет собой такую форму соучастия, в которой уже имеется предварительное соглашение соучастников о совместном совершении преступления, однако степень согласованности поведения, сорганизованности действий еще очень низка — участники обсуждают возможность совершения преступления, но место и время его совершения не всегда оговаривают, глубоко не планируют детали преступления и не конкретизируют роли каждого участника либо конкретизируют на весьма примитивном уровне. Указанные условия (место и время совершения преступления, роли соучастников, характер совершаемого преступления и т. д.) могут быть без особых осложнений изменены при столкновении с какими-либо препятствиями, поскольку они избираются чисто случайно. Подобные группы довольно широко распространены на практике, они стихийно создаются на основе сиюминутных требований и столь же стихийно распадаются по миновании надобности в них. Таким образом, под группой заранее договорившихся лиц следует признавать преступную группу с предварительным соглашением, лиц, стихийно образованную, без глубокого планирования деталей преступления и конкретизации ролей соучастников.[24]
Такая группа — всегда одноразового существования, поскольку умысел и сговор участников возникают на совершение лишь одного конкретного преступления, исходящего из существующей ситуации, и реализуются в одном желаемом преступлении. Однако подобное вовсе не исключает множественности действий указанной группы, в том числе — и группы одного состава участников, хотя бы потому, что в результате таких действий группы лиц может возникнуть и другое побочное уже последствие, требующее параллельного применения иной нормы права. Однако основная проблема заключается в ситуации, когда группа лиц с предварительным сговором одного состава участников совершает разновременно несколько преступлений. Сохраняет ли здесь указанная форма соучастия свой статус группы лиц с предварительным сговором или же мы уже сталкиваемся с организованной группой. Если при совершении каждого из преступлений умысел и сговор лиц возникали самостоятельно, применительно именно к данному преступлению, то вне зависимости от количества совершаемых группой преступлений она остается группой лиц с предварительным сговором, поскольку степень сорганизованности изменяется в силу известной готовности лиц, входящих в группу, к совершению нового преступления, незначительно, поскольку сама по себе такая готовность, базирующаяся на ранее совершенном преступлении, вовсе не гарантирует участия того или иного лица в будущем преступлении, например, по причине превращения его в законопослушного гражданина или последующего добровольного отказа, которые гораздо реже встречаются в организованных группах и почти отсутствуют в преступных сообществах.
О единстве места и времени действий соучастников как неотъемлемом признаке группы лиц с предварительным сговором писали ранее, пишут и сейчас: «Под группой как квалифицирующим признаком следует, по нашему мнению, понимать объединение двух или более лиц, совместно (т. е. в одном месте и в одно время) выполняющих действия, образующие состав того или иного преступления»[25]. И обосновывается это тем, что «во-первых, в этих случаях возможно совершение таких преступлений, которые не под силу одному лицу. Во-вторых, противодействие либо даже полное устранение мер по защите объекта от преступного посягательства носит реальный объединенный характер и, следовательно, снижает степень его защищенности. В-третьих, значительно облегчает совершение преступления (достигается максимальный эффект, быстрее наступает преступный результат, тяжесть причиняемого вреда увеличивается)».