В государствоведении сложилась традиция, подразделяющая конституции на «писанные» и «неписанные». Она не позволяет составить точное представление о форме и структуре конституции. Первоначально она обозначала разницу между конституциями в форме основного закона и не имеющими таковой. Но конституции, образованные серией законодательных актов, все же имеют письменную форму. Поэтому впоследствии некоторые авторы стали причислять их к писаным конституциям, а другие по-прежнему считали, что такие конституции относятся к неписанным.
В зависимости от происхождения конституции они делятся на оригинальные и заимствованные.
Страны, имеющие оригинальные конституции, не обязательно применяют только национальный опыт при их создании. Но они совершенно определенно имеют собственную конституционную традицию и используют ее при составлении конституций. Такой традицией обладают Англия, Германия, Нидерланды, Швейцария, Скандинавские страны, США. Конституции этих стран являются в большей или меньшей степени оригинальными.
Другие государства развивали государственность по альтернативному пути и собственную конституционную теорию и практику не сформировали.
Значит в этих (не западных), Конституция являлась необходимым элементом государственного функционирования. Если страны, не имеющие конституционных традиций, захотят перенять опыт запада, то насколько они уподобятся ему? В какой степени население этих стран достигнет западного уровня благосостояния? Станут ли подражающие страны равноправными партнёрами запада?
Многочисленные факты истории показывают, что западу в качестве условия выживания и нормального функционирования нужны народы более низкого порядка или политически или экономически подчинённые ему. Ядро лидирующих западных стран уже сформировалось. Место наверху занято. Рассчитывать, что туда просто так пустят кого-то ещё, не приходится.
2.2. Права человека и их гарантии
В западных странах полагают, что права человека являются естественными, свойственны его сущности и не происходят от власти. Характерно, что многие движения свобод, например в Англии , были основаны на идее «восстановления» прав, даже если эти права нигде раньше не были зафиксированы .
Если права принадлежат человеку в силу его естества, то их источником нельзя считать государство. Личность не обязана государству своей свободой. Из этого следует, что функция государства состоит главным образом том, чтобы оградить свободу личности от посягательств, а также установить некоторые ограничения и рамки, упорядочивающие осуществления прав. Свобода может иметь свои излишества. Отрицательные проявления, тогда как ни один человек не имеет естественного права подавлять нравственную личность другого насильственными средствами. Поэтому государство должно определять пределы безопасного пользования свободой. Но свобода, за теми изъятиями, которые установило государство, принадлежит человеку.
Эта позиция своим следствием имеет принцип правового регулирования, который называют общедозволительным.
Самым распространённым определением данного принципа является данная фраза: разрешено всё, что не запрещено законом.
Общедозволительный принцип возводит в закон положение, по которому все требования, обременяющие человека, должны быть непременно предварительно опубликованы. До тех пор, пока это условие не выполнено, закон или нормативный акт администрации не имеют обязывающей силы.
Общедозволительному принципу противостоит другой, по которому человек не имеет прав, рождённых с ним и неотъемлемых от него. Права расширяет государство. Этому принципу следуют социалистические страны. Наконец, друг другу противопоставлены принцип юридического баланса индивидуальных и общих (государственных) интересов и принцип господства общества и государства над личностью.
Если общество, государство, правовая традиция признают человеческую свободу высшей ценностью, то у них нет оснований, считать свои интересы бесспорными со свободой отдельного человека. Конфликт между общественным и частным возможен, однако его исход в пользу общества и государства не предрешён.
Общество само заинтересовано в поддержании и охране индивидуальной свободы. Преамбула Конституции Мичигана прямо заявляет, что весь народ штата несёт ответственность перед каждым гражданином за то, чтобы господствовало право. Разногласия между личностью и интересами общества, в конечном счете, составляют спор между одним обладателем прав и несколькими многими лицами, образующими общество. Если этот спор получает правовую форму, то численное превосходство одной стороны само по себе не может быть основанием к разрешению разногласий в её пользу.
Принцип баланса интересов большинства и прав человека обнаруживается в судебной практике США. Когда негр Джеймс Мередит добился в суде права на зачисление в университет, губернатор Р. Барнетт заявил, что штат Миссисипи «не пойдёт наповоду у злонамеренных элементов». Негодующая общественность не давала Джеймсу дороги в университет. И тогда президент Кеннеди послал в Миссисипи войска для защиты права личности от посягательств государства (штата) и общества. Правда, чем закончилась карьера президента Кеннеди, известно.
Социалистические государства руководствуются другим принципом. Вполне откровенно приоритет государства над личностью обосновал Ж. – Ж. Руссо; «Суверен образуется лишь частных лиц, у него нет, и не может быть таких интересов, которые противоречили бы интересам этих лиц; и даже если суверен говорит человеку «Государству необходимо, чтобы ты умер», он должен умереть...»[6]
И.В. Сталин и другие лидеры коммунистических стран почитывали Руссо и часто применяли на практике этот тезис великого мыслителя. Впрочем, тоже самое практиковали и яркие деятели западных стран, например – Наполеон и Гитлер.
Теперь определим, что такое права и свободы.
Право- это возможность лица совершать конкретное юридически значимое действие. Например, правом является возможность участвовать в выборах в качестве избирателя или кандидата на выборную должность.
Свобода- это возможность совершать все виды юридически значимого поведения в определенной области, за теми изъятиями и ограничениями, которые оговорены законом. Так, осуществляя свободу совести, лицо самостоятельно определяет свое вероисповедание, способы своего общения с религией либо придерживается атеистических убеждений.
Разница между правами и свободами весьма условно. Понятие свобод порою раскрывается в законе через перечисление наиболее употребляемых прав, с помощью которых свободу можно реализовать.
По способу осуществления и защиты права и свободы делятся на абсолютные и относительные. Абсолютными являются те права и свободы. Которым противостоит (соответствует) всеобщий, обращенный к третьим лицам и государству, запрет препятствовать их осуществлению. Многие абсолютные правомочия определены в законе именно через запрет посягательства на них. Например, личная неприкосновенность, право на жизнь выражается в том, что никто не может быть произвольно лишен жизни и свободы.
Относительному праву человека соответствует обязанность конкретных субъектов не просто воздержаться от нарушений, но и предпринять действия, необходимые для реализации этого права. Чтобы человек реализовал право на справедливую судебную процедуру, суд должен соблюсти процессуальные нормы, присяжные - вынести справедливый вердикт и т.д.
В зарубежной теории сложились похожие классификации прав. Так американцы, а затем и международные организации обозначили группу «фундаментальных прав» (в Основном законе ФРГ – «основные права»)
Фундаментальные права образуют наиболее важное пространство личной свободы. Эти права не только определяют существо правового статуса, но и составляют правовую основу конституционного строя. Их защита является главной задачей конституционного государства. Оно обязуется обеспечивать и охранять эти права, безусловно, независимо от политических и прочих обстоятельств. Так, право на жизнь, свободу и собственность считается абсолютно императивным. Государство не может ограничивать объем этих прав, кроме случаев, когда вводиться чрезвычайно или иное особое положение.
Примерный перечень фундаментальных прав содержится в первых конституционных документах, и в течение последних двух столетий он существенно не изменился. До сих пор «естественными и неотъемлемыми» считаются право на личную неприкосновенность, свободу собраний и ассоциаций, презумпция невиновности, избирательное право, свобода слова.
Закрепление фундаментальных прав означает, что существуют и такие правомочия, которые основными не являются. Демократическое государство, как правило, не принимает на себя бесспорную обязанность гарантировать переменные права. Так, в США не ратифицировали Пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 г. В части, закрепляющей право на труд. Американское государство не нашло счесть возможным гарантировать соблюдение этого права силой закона и правосудия. Даже в статье 23 Конвенции о правах ребенка от 20 ноября 1989 г., закрепляющей, казалось бы, бесспорно право неполноценных детей на помощь государства, сделана оговорка, что такую помощь государство оказывает «при условии наличии ресурсов».
Французская Декларация 1789 г. Провела разграничение между правами человека и гражданина. Эта классификация по-прежнему в ходу. Права человека признаны за любым лицом, считаются неотъемлемым свойством личности. Некоторые из прав, оформляющие участие лица в политике и управлении государством, прежде всего избирательное право, относятся только к гражданам.[7]
«Неграждане» составляют значительный процент населения Запада, и об их положении поговорим чуть позднее.
Теперь рассмотрим вопрос о гарантиях прав и свобод.