Витоки та пояснення цього досить суперечливого положення потрібно шукати в особливостях римської держави, римського права: закон не може походити від магістрату, закон виражає волю народу; магістрат же в силу того, що він був наділений певною владою, її назвою була imperium, керує діяльністю суду і в цьому порядку надає судовий захист новим суспільним відносинам, що потребували захисту та заслужили його.
Такого роду діяльність магістратів розвивалась досить довго. Спочатку претор не посягав на авторитет та силу цивільного права і тільки допомагав його застосуванню. Тобто на першому етапі він підкріплював цивільне право своїми позовами та едиктами, він його захищав. За словами юриста Папіана, претор в цих випадках діяв civilis adiuvandi gratia, допомагав застосуванню цивільного права. Наприклад особі, що за цивільним правом визнавалась найближчим законним спадкоємцем після іншої особи, претор почав давати ще свої, передбачені едиктом, засоби захисту цього права, цей захист вважався і був більш дієвим ніж той, який був передбачений цивільним правом.
Далі претор почав робити наступні кроки: за допомогою свого едикту він заповнював прогалини в праві (діяв juris civilis supplendi gratia). Наприклад якщо в особи не буде ні одного зі спадкоємців, що визнавались цивільним правом, претор в своєму едикті обіцяв позовний захист права спадкування інших осіб, таким чином він створював іншу, нову категорію спадкоємців.
На останньому етапі претор почав іншу роботу в сфері вдосконалення системи права. Нарешті едикт претора почав мати такі пункти, які були направлені на зміну та виправлення цивільного права (juris civilis corrigendi gratia).
Наприклад коли старе споріднення, що було основане на владі домовладики (так зване агнатичне споріднення) почало уступати місце когнатичному спорідненню (кровному спорідненню) претор закріпив, що спадкування буде закріплюватись не за цивільним спадкоємцем, а за іншою особою.
Претор не мав права відміняти норми цивільного права і не робив цього.
Цивільний спадкоємець не визнавався таким, що втратив своє право, він залишався номінальним спадкоємцем, але через те, що преторський едикт надавав захист іншій особі (“преторському спадкоємцю”), у цивільного спадкоємця залишалося лише ім’я (Гай, 3.32) nudus jus, голе право, в тому розумінні голе, що воно не було закріплене, покрите позовним захистом.
Таким чином преторський едикт формально не відміняв норм цивільного права, вказував шляхи для визнання нових відносин і саме цим ставав формою правоутворення.
Надаючи захист проти норм цивільного права (чи хоча б у доповнення норм цивільного права), преторський едикт створював нові норми права.
Юрист Марціан (D 1.1.8) називав преторське право живим голосом цивільного права, саме в тому розумінні, що преторський едикт швидко відзивався на нові потреби життя та задовольняв їх.
В результаті такої правотворчої діяльності преторів, куріальних едилів, правителів провінцій склались на рівні з jus civile (квіритським правом) створювалась нова система прав, що отримала назву jus honorarium (від слова honores, поважна посада, тобто право магістратське) чи jus praetorium – преторське право, через те, що саме преторський едикт мав найбільше значення.
Та особливістю правотворчої дільності преторів (і інших магістратів) було те, що вони, не маючи законодавчої влади, в той самий час створили в порядку керівництва судовою діяльністю нові норми та інститути. Так це явище отримало яскраве вираження в термінології римських юристів.
Зазвичай до інститутів цивільного права застосовували термін legitimus (законний), що не використовувався до інститутів преторського права, а іноді навіть і протиставлявся йому, наприклад legitima hereditas, спадкування по цивільному праву, у противагу до спадкуванню по преторському праву (honorum possesio); judicium legitimum – судовий розгляд на основі цивільного права, у противагу цивільному процесу на основі влади (imperium) претора; actus legitima – акти цивільного права, інші приклади, яких можна навести дуже багато.
До відносин, що регулюються преторським едиктом, використовували наприклад вираз justae causae (справедливий той, хто має достатньо підстав), але ніколи не зустрічається вираз legitimae causae. Класичні юристи терміном jus позначали лише закони та стародавні звичаї. Лише в період абсолютизму термін legitimus отримав родове поняття, що було пов’язане з тим, що коли відбувалась кодифікація Юстиніана в текстах класичних юристів відбувалась підстановка терміну (так звана інтерполяція) там де юристи використовували інші терміни. Так незалежно від походження інституту використовувався термін legitimum tempus – 1 законний строк для отримання права власності за давністю, чи для отримання in integrum restitutio, поновлення попереднього стану, legitimae ussarae (законні прецеденти).
Норми преторського права, що проходили із едикта в едикт, отримали значення звичаєвого права і на практиці мали сприйматися з цивільним правом (так, відповідальність домовладики по договорам підвладних йому осіб, що заключались на основі jusus, розпорядження домовладики, була введена преторським правом (едиктом) а потім стала визнаватись цивільним правом).
Едикти правителів провінцій в певній мірі позичали зміст у преторського едикту. Цицерон у своєму листі до друга Аттіку[1] розповідав як він, коли був (в 51 році до н.е.) правителем провінції Кілікії видав едикт. Він розробив його ще знаходячись у Римі, причому як зразок він взяв едикт свого вчителя – відомого юриста Квінта Луція Сцеволи. В першій частині едикту він визначив фінансові питання; у другій частині вказав засоби захисту заснованих на його владі (imperium) прав.
Для того, щоб підтримати все вищесказане в цьому розділі я пропоную визначити остаточно відношення між цивільним (квіритським) та преторським правом.
Так між ними був живий зв’язок і деякі норми jus civile (цивільного права) знаходили відображення в едиктах, і навпаки, досягнення преторського права з часом входили до jus civile.
Імператорські конституції та рескрипти розвивали цивільне право, іноді вони йшли шляхом запозичення норм з едиктів. Процес такої взаємодії охоплював різні інститути права. В деяких областях права на основі преторського едикту складались нові інститути. Так поруч з dominium ex jure Quiritium (квіритська власність) виникає так звана бонітарна (bonis esse), поруч з цивільним спадкоємцем (neres) став преторський володілець спадщини (bonorum possesor). В інших інститутах завдяки преторському едикту йшло поступове зближення двох областей права – області цивільного (квіритського) права та преторського права. Після кодифікації едикта Сальвієм Юліаном, при Адріані, це зближення стало ще більш тісним, але про самі кодифікаційні роботи буде розказано в наступному розілі моєї роботи.
Щоправда формальна протилежність двох систем в силу римського консерватизму зберігалась до Юстиніана, як історичний пережиток. Але ще з епохи класичних юристів почалось об’єднання цивільного і преторського права в один юридичний порядок.
З особливою швидкістю зближення відбувалось у IV та V столітті н.е. і мало досить великий вплив на структуру усіх інститутів та їх системну розробку. Норми та інститути, що здаються досить часто новими в кодифікації Юстиніана, за своєю суттю є результатом об’єднання двох систем, яке почалось три століття перед цією кодифікацією. Про це свідчить автор перших двох книг інституцій Юстиніана – Дорофей: sed cum paulatim tam ex usu hominum quam ex constitutionum emendationibus coepit in unam consonantium jus civile et praetorium jungi constitutum est… (І.2.10.3) – але так потроху як зі звичаю людей, з однієї сторони і нових конституцій з іншої, цивільне право почало приходити до едиктів з преторським то було встановлено…
Цей текст, що був введений в елементарне керівництво VI століття н.е. передає дуже важливий факт з історії джерел римського права, як досить органічний і зрозумілий. Текст вказує, що потроху, шляхом судової чи ділової практики, а також під впливом імператорських конституцій, що змінювали діючий закон, виникало право.
На цьому ми можемо закінчити розгляд питання магістратського права та преторського права зокрема і перейти до розкриття наступного питання, а саме кодифікації преторського права.
3. Кодифікація преторського права. Причини здійснення і наслідки проведення.
Правотворчість претора та інших судових магістратів не могла зберігати свого статусу в зв’язку з посиленням влади імператора, які в свою чергу бажали накласти руку на діяльність судових магістратів. Тобто в цьому ми бачимо суб’єктивний аспект. З іншого боку об’єктивною передумовою проведення кодифікації було те, що основні категорії позовів, необхідних для практики були вже встановлені. Тобто ми можемо сказати навіть про деяку досконалість і ідеальність права і відсутність необхідності змінювати чи доповнювати його.
Подальший розвиток преторської діяльності формально втратив свою основну направленість, коли при Адріані, з метою закріплення окремих постанов преторського права, юристу Сальвію Юліану було доручено зібрати, переглянути і привести в порядок матеріали постійного едикту – edictum perpetuum (125-138 рр. н.е.). Зміст попередніх едиктів в їх єдності кінцево було зафіксовано. Іншими словами була проведена кодифікація преторського права. Щоправда edictum perpetuum не був визнаний законом, але за пропозицією імператора особливий сенатус консульт визнав його незмінним. Право зміни цього едикту (доповнення чи вилучення деяких положень) надавалось лише імператору. Останній, з моменту редагування едикту, замінив viva vox juris civilis – живий голос цивільного права. Претори продовжували виставляти едикт в Римі і в провінціях, але тільки в кінцевій редакції Юстиніана.