Коран, Сунна и иджма – вот три источника мусульманского права, но это источники разного плана. Коран и Сунна – основные источники, и, исходя из содержащихся в них основных положений, доктора ислама установили нормы шариата. Но на сегодня это только исторические источники права: судья не должен использовать непосредственно Коран и сунну, так как их окончательное толкование дано в иджме. Таким образом, только книги права, одобренные иджмой, должны использоваться в наши дни для изучения мусульманского права.
3.4. Кийас
Но как бы ни была богата казуистика, разработанная докторами права,
конечно, они не имели возможности предусмотреть все, что могло возникнуть в конкретной жизни, но, поскольку мусульманское право претендовало на то, чтобы быть полной системой, надо было предусмотреть способ урегулирования в будущем и таких вопросов, готового решения которых нельзя найти в книгах права. Всеобщим согласием был признан законный характер суждения по аналогии – кийас. Представляя собой простую форму умозаключения, он был возведен мусульманским обществом в ранг источника права. Согласно кийасу правило, установленное в Коране, Сунне или Иджме, может быть применено к делу, которое прямо не предусмотрено в этих источниках права. Кийас не только позволял быстро урегулировать новые общественные отношения, но и способствовал освобождению шариата в целом ряде моментов от теологического налета.
Суждение по аналогии можно рассматривать лишь как способ толкования и применения права. Мусульманское право основано на принципе авторитета. Несмотря на то, что в виде суждения по аналогии был допущен рациональный метод толкования, при помощи данного метода невозможно было создавать основополагающие нормы абсолютного характера, которые можно было бы по их природе сравнивать с нормами традиционных сборников, установленными в X веке. При помощи суждения по аналогии чаще всего можно, исходя из норм права, найти решение, которое должно быть принято в данном частном случае.
Нельзя надеяться приспособить при помощи этого метода мусульманское право к нуждам современного общества. Однако эта задача не занимала докторов ислама. Таким образом, к рациональным способам развития права ислам относится с большой подозрительностью и обычно их осуждает. В частности, не допускается, чтобы личное мнение верующего (раи) могло служить основой решения по мусульманскому праву; обоснования решения с ссылками на разум или справедливость также недостаточно, чтобы придать ему необходимый авторитет и основание, в силу того, что мусульманское право имеет основу не рациональную, а религиозную и божественную.
3.5. Фирманы и кануны
И наконец, производным от шариата источником мусульманского права были указы и распоряжения халифов – фирманов. В последующем в некоторых мусульманских государствах с развитием законодательной деятельности в качестве источника права стали рассматриваться и играть все возрастающую роль законы – кануны. Фирманы и кануны тоже не должны были противоречить принципам шариата и дополняли его прежде всего нормами, регламентирующими деятельность государственной власти с населением.
3.6. Структура мусульманского права.
По содержанию все нормы мусульманского права его доктрина подразделяет на две основные группы. Первая включает предписания, содержащие оценку того или иного поступка человека. Так, тесная связь права с теологией ислама нашла свое выражение в установлении в шариате пяти видов действий и поступков мусульманина, которым придавался в равной мере правовой и морально- религиозный смысл.[4]
В этом отношении все поступки принято делить на пять категорий:
· обязательные;
· рекомендуемые;
· дозволенные;
· порицаемые, но не влекущие за собой применения наказания;
· запрещенные и подлежащие наказанию;
А единственным основанием отнесения деяний людей к той или иной категории выступает религиозный критерий – отношение к ним шариата, выражающего в конечном счете "волю Аллаха". Без такого сопоставления, полагают мусульманские юристы, поступки человека сами по себе не могут быть определены в понятиях добра и зла. Хорошими считаются те действия, которые не противоречат воле Аллаха и одобряются им. А плохими такие, которые он порицает.
Ко второй группе относятся нормы, формулирующие правила поведения в определенных ситуациях, а также определяющие условия и последствия деяний. Примером могут служить предписания, в соответствии с которыми за умышленное убийство предусмотрена смертная казнь, или договор, заключенный умалишенный, признается ничтожным и т. п.
Позитивное мусульманское право в значительной мере носит казуальный
характер и представляет собой совокупность решений крупнейших правоведов по конкретным делам. Особенностью структуры мусульманского права является то, что все выводы одной школы, содержащиеся в канонизированных трудах юристов, признаются в равной степени действительными, хотя и могут противоречить друг другу. 9
3.7. Природа мусульманского права
Мусульманское право, не являясь самостоятельной отраслью науки, выступает как одна из сторон религии ислама. Оно имеет две характерные и взаимообусловленные особенности – религиозное происхождение ("божественную природу") и тесную связь юридических предписаний с мусульманской догматикой (богословием), нравственными нормами, правилами культа, религиозными нормами ислама в целом. Говоря об универсальном характере ислама и его нормативных предписаний, приходим к выводу, что ислам – это одновременно "вера в государство", а мусульманское право (фикх) выступает как собственным правом, так и религией. В исламе господствует концепция теократического общества, в котором государство имеет значение лишь как служитель установленной религии. Ислам, подчеркивает Рене Давид, – это религия закона, а мусульманское право имеет не рациональную, а религиозную, "божественную" природу.
На основе единства и непрерывной связи в исламе "веры и государства", религии и права многие исследователи приходят к выводу, что исламу свойственна лишь религиозная догматика (теология), мораль и правила культа, а юридические нормы, если и совпадают с указанными правилами, то не имеют самостоятельной роли, либо занимают второстепенное место.[5]
Теология, которую содержит ислам, устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить; а шариат, то есть предписание верующим, что они должны делать и чего не должны. Шариат означает в переводе "путь следования" и составляет то, что называют мусульманским правом. Это право указывает мусульманину, как он должен в соответствии с религией вести себя и к тому же не различать своих обязательств по отношению к себе подобным, например, гражданские обязательства, подаяния бедным; и по отношению к богу – это молитвы, пост и т.д. Таким образом, шариат основан на идее обязательств, возложенных на человека, а не на правах, которые он может иметь. Санкцией за невыполнение обязанностей, возлагаемых на верующего, является грех того, кто их нарушает; поэтому мусульманское право уделяет не особенно много внимания санкциям, устанавливаемым самими нормами.
Итак, тесная взаимосвязь правовых и религиозных предписаний ислама, религиозная основа мусульманского права, его "мусульманский" характер не вызывает сомнений. Это реальный факт, подтверждаемый анализом особенностей мусульманского права как системы действующих юридических норм. Опора на религиозные догматы и нацеленность на защиту основ веры прослеживаются на уровне всех отраслей мусульманского права. К примеру, нормы "личного статуса" – отрасли, занимающей центральное место в системе мусульманского права действуют главным образом среди мусульман, хотя в современных условиях во многих мусульманских странах религиозный принцип применения не распространяется на нормы, регулирующие вопросы завещания, наследования и ограничения правоспособности. Данные нормы запрещают мусульманке выходить замуж за не мусульманина. Присутствующие при заключении брака свидетели должны быть мусульманами.
Мусульманское гражданское право (муамалат), регулируя режим собственности, признает, что верховное право на любое имущество принадлежит Аллаху. Предание Пророка о том, что некоторые объекты, например вода и земля, не могут быть предметом частной собственности, широко используется при проведении аграрной реформы.
Мусульманское государственное право требует, чтобы правитель обязательно был мусульманином. Значительная часть полномочий главы государства носит религиозный характер и связана с защитой интересов ислама и контролем за выполнением правоверными своих религиозных обязанностей.
Согласно мусульманской политико-правовой теории, законодательная власть в мусульманском государстве принадлежит маджтахидам – лицам, являющимся наиболее авторитетными знатоками религиозных и правовых вопросов. Целью мусульманского государства (имамата), имеющего по сути теократический характер, провозглашается реализация всех предписаний ислама, утверждение "мусульманского" образа жизни.
В мусульманском судебно-процессуальном праве выделяются нормы, в соответствии с которыми должность судьи могут занимать только мусульмане, строго придерживающиеся в своей личной жизни религиозных и моральных предписаний ислама. Сходные требования предъявляются и к свидетелям по большинству дел. Причем мусульманское право отдает явное предпочтение показаниям мужчин. В Коране по этому поводу говорится: "И берите в свидетели двух из ваших мужчин. А если не будет двух мужчин, то – мужчину и двух женщин, на которых вы согласны, как свидетелей, чтобы если собьется одна, то напомнила бы ей другая. И пусть не отказываются свидетели когда их зовут... ".4 (Коран (II, 282)) Толкуя данное положение священной книги и конкретизируя его на основе сравнения с многочисленными преданиями о высказываниях Пророка, ученые юристы пришли к выводу, что по преступлениям, за которые мусульманское право предусматривает строго определенные меры наказания, принимаются свидетельские показания только мужчин – четырех по прелюбодеянию или двух по иным деяниям, представляющим наибольшую опасность для общины верующих.