Что же замечательного было обнаружено в этом средстве, почему происхождение права можно было связывать с божественным вмешательством?
Эта идея могла внушаться теми, кому было выгодно придать большее значение праву, обеспечивающему их интересы. Но эта идея могла сама создаться в уме тех, кто усмотрел в праве защиту против произвола и насилия со стороны более могущественных. Здесь мы подошли к вопросу, явилось ли право новым средством подчинения слабых элементов общества господству сильнейших или же оно создалось как средство обеспечения слабейших элементов против давления сильных.
Трудно сомневаться, что суд как орган власти, начав отбор норм или творчество их, действовал в интересе властвующих. Трудно отрицать, что усмотрев возможность воздействовать на население путем установленных норм, властвующие создавали нормы права, чтобы обеспечить себя организованным действием своей силы. Но нельзя отрицать, что организованный порядок соответствовал интересам слабейших, потому что освобождал их от страха постоянного произвола со стороны властвующих.
Право обеспечивает сильным планомерное использование своей фактической силы, но право обеспечивает слабейших от случайных и неожиданных актов произвола.
История права всех народов показывает нам везде почти один и тот же порядок, в каком происходил переход к правовой нормировке.
Прежде всего, правовой охране подвергается личная неприкосновенность носителей установившейся власти. Право угрожает самыми суровыми наказаниями за всякое покушение на жизнь и здоровье лиц, стоящих у власти или ближе к власти. Это относится к князю, жрецам, дружине.
Уголовное право за политические преступления выступает как первый ряд норм права, исходящих от политической власти. Вообще уголовное право составляет главное содержание юридических памятников, причем, чем сборник древнее, тем больше его уголовное содержание. За уголовным правом следуют нормы, определяющие, что должно вносить население в пользу власти - это дань, уроки, налоги. Далее следуют нормы процессуальные. Определение порядка судопроизводства составляет важное содержание древних юридических памятников. Это легко понять, если принять во внимание, что низшие классы заинтересованы главным образом в том, чтобы судили не по произволу, а по установленным правилам. Это первая уступка, делаемая господствующим классом всей массе населения. И только на последнем плане выступают уже нормы гражданского права.
Сначала власть стремится укрепить свое положение и отношения между подданными ее не интересуют: это их дело, а не государственное. Только много позднее власть приходит к сознанию, что истинная опора ее в самом обществе, а, следовательно, чем прочнее правовой порядок, тем тверже основа, на которой держится государственная власть.
Учения о возникновении права обычно тесно связаны с концепциями происхождения государства, хотя и содержат немало специфического.
1.1. Теологическая теория
Теологическая теория исходит из божественного происхождения права как вечного, выражающего божью волю и высший разум явления. Но она не отрицает наличия в праве природных и человеческих (гуманистических) начал. Многие религиозные мыслители утверждали, что право — Богом данное искусство добра и справедливости. Теологическая теория одна из первых связала право с добром и справедливостью. В этом ее несомненное достоинство. Вместе с тем рассматриваемая теория опирается не на научные доказательства и аргументы, а на веру.
1.2. Теория естественного права
Теория естественного права отличается большим плюрализмом мнений ее создателей по вопросу происхождения права. Сторонники этой теории считают, что параллельно существуют позитивное право, созданное государством путем законодательствования, и естественное право.
Если позитивное право возникает по воле людей, государства, то причины появления естественного права иные. До начала буржуазной эпохи господствующим был взгляд о божественном происхождении естественного права как высшего и неизменного. С наступлением капиталистических отношений многие мыслители перестали связывать естественное право с именем Бога. Так, виднейший представитель этой теории Г. Гроций утверждал, что мать естественного права есть сама природа человека, что оно вытекает из неизменной природы человека. В человеке оно проявляется в виде голоса его совести, человек познает естественное право, обращаясь именно к ней. По мнению Вольтера, естественное право вытекает из законов природы, оно самой природой вписано в сердце человека. Естественное право выводили также из присущей людям вечной справедливости, из нравственных начал. Но во всех случаях естественное право людьми не создается, а возникает само по себе, спонтанно; люди каким-то образом лишь познают его как некий идеал, эталон всеобщей справедливости.
В естественно-правовой теории доминирует антропологическое объяснение права и причин его возникновения. Если право порождено неизменной природой человека, то оно вечно и неизменно, пока существует человек. Однако такой вывод вряд ли можно признать научно обоснованным.
1.3. Историческая школа права
Создатели исторической школы права в Германии XVIII-XIX в. (Г. Гуго, Ф. Савиньи, Г. Пухта) доказывали, что право зарождается и развивается исторически, как язык, а не декретируется законодателем. Оно вытекает из «национального», «народного» сознания. Историческая школа права смыкается с религиозными воззрениями. Так, Г. Пухта, утверждал, что право от Бога, который в природу наций вложил силу создавать право.
1.4. Нормативистская теория права
Создатель нормативистской теории права Г. Кельзен выводил право из самого права. Право, утверждал он, не подчинено принципу причинности и черпает силу и действенность в самом себе. Для Кельзена проблемы причин возникновения права вообще не существовало.
1.5. Психологическая теория права
Психологическая теория права (Л. Петражицкий и др.) усматривает причины правообразования в психике людей, в «императивно-атрибутивных правовых переживаниях». Право — это особого рода сложные эмоционально-интеллектуальные психические процессы, совершающиеся в сфере психики индивида.
1.6. Марксистская концепция происхождения права
Марксистская концепция происхождения права последовательно материалистическая. Марксизм убедительно доказал, что корни права лежат в экономике, в базисе общества. Поэтому право не может быть выше экономики, оно становится иллюзорным без экономических гарантий. В этом заключено несомненное достоинство марксистской теории. Вместе с тем марксизм так же жестко связывает генезис права с классами и классовыми отношениями, видит в праве лишь волю экономически господствующего класса. Однако право имеет более глубокие корни, чем классы, его возникновение предопределено и другими общесоциальными причинами.
2. Сущность права
Праву присущ сознательно-волевой характер.
Право, как и государство, характеризуется двойственной природой. Дуализм права проявляется в сочетании классовой и общесоциальной составляющих. С одной стороны, право выражает волю правящей элиты, с другой - долговременные интересы всего общества.
Классовая составляющая права.
Социальные группировки, находящиеся у власти, всегда имеют возможность влиять на процессы правотворчества в собственных, корпоративных целях. Право в руках правящей элиты становится мощным средством формирования, реализации и защиты своих узкогрупповых интересов.
Общесоциальная составляющая.
В любом государстве право является не только узкоклассовым инструментом, но и выражением компромисса между различными социальными группами, проявлением так называемой общей воли населения. Общая воля представляет собой не механическое сложение индивидуальных и коллективных воль, а результат согласования интересов различных классов, групп, слоев населения.
В демократическом обществе право в большей степени является продуктом общественного согласия, выражая общую волю большинства населения о правомерно-дозволенном поведении. Эта воля реализуется через институты непосредственной демократии и выборные органы государственной власти.
Таким образом, право как и государство одновременно выполняет и классовые, и общесоциальные функции. Последние выражают интересы всего общества. Соотношение между классовой и общесоциальной составляющей права динамично изменялось в государствах разных исторических эпох[2].
Одним из показателей прогресса цивилизации является историческое движение цивилизации от классовой к общесоциальной природе государства и права. Действует закономерность: уменьшение классовой составляющей в пользу увеличения общесоциальной составляющей. Право постепенно все более и более становится средством социального компромисса в масштабах общества, установления баланса социальных интересов, справедливого распределения благ, мерой социальной свободы личности.
Сущность современного права - объективно обусловленная и нормативно закрепленная общая воля всех членов общества как результат согласования индивидуальных и коллективных интересов по коренным, долговременным вопросам жизни общества и государства.
3. Формы (источники) права
Одним из признаков права является его формальная определенность. Правовые нормы фиксируются компетентными государственными органами в определенных источниках, изданных по установленным процедурам.
Источники права - это официально установленные формы выражения и закрепления правовых норм.
Посредством источников права государственная воля объективируется вовне, приобретает материальное выражение, документально фиксируется. Источники права образуют многоуровневую систему, включающую нормативно-правовые акты, нормативные договоры, правовые обычаи, судебные прецеденты.