З огляду на те, що український Закон недвозначно виключає “передачу в ефір чи по кабелях” як з поняття “публічне виконання”, так і з поняття “публічний показ”, надалі мова піде про право на публічний показ та право на публічне виконання в контексті Інтернету на прикладі авторського права США як однієї з країн, які визнають публічне виконання і публічний показ творів шляхом передачі їх засобами зв’язку.
2.1.3.1. П р а в о н а п у б л і ч н е в и к о н а н н я .
Одним з найбільш спірних питань стосовно обсягу права на публічне виконання твору в Інтернеті є питання, чи необхідно для охоплення цим правом того, що виконання здійснюється за допомогою передаючого сигналу, здатного миттєво відтворювати виконання (надалі – “ізохронна передача”), чи достатньо того, що передаючий сигнал посилається швидше або повільніше за втілене в ньому виконання (надалі – “асинхронна передача”). [115]
Визначення публічного виконання твору, яке міститься в Акті, було розроблено в той час, коли передачі були ізохронними, як, наприклад, радіо- і теле-трансляції. Якщо інтерпретувати це визначення як таке, що вимагає ізохронної передачі, – а на сьогодні всі види передач, які суди визначили як публічне виконання, є ізохронними передачами [116] – тоді чисельні випадки отримання творів з Інтернету (що є асинхронною передачею), навіть з наступним “домашнім” відтворенням, не охоплюються правом на публічне виконання. Проте, питання залишається відкритим, і організації, які управляють правами виконавців, обстоюють протилежну точку зору [117]. Дана проблема має особливе значення у зв’язку з, насамперед, музичними творами, оскільки дуже часто за видачу ліцензій та збір роялті за розповсюдження і публічне виконання музичних творів відповідають різні організації.
Навіть якщо публічне виконання вимагає лише ізохронної передачі, різниця між ізохронними та асинхронними передачами, в Інтернеті майже не відчутна. Оскільки Інтернет побудовано на технології пакетної передачі даних, всі передачі в Інтернеті певною мірою є асинхронними. Більше того, завдяки використанню буферів у пам’яті комп’ютера або зберіганню інформації на магнітних чи оптичних носіях як відправником, так і одержувачем, або обома, всіх чи частини переданих даних, навіть асинхронна передача спроможна створити для одержувача ефект безперервного та миттєвого виконання.
Існує думка, що визначальним фактором для вирішення питання, чи мало місце публічне виконання, має стати суб’єктивне сприйняття інформації одержувачем, а не застосована технологія передачі (ізохронна чи асинхронна), особливо тоді, коли сторона, яка здійснює передачу, контролює, коли і що бачить одержувач. Так, в Доповіді Сенату США, яка супроводжує прийнятий 1995 року Акт про право на публічне виконання у цифровій формі музичних записів, пропонується визнати, що передачі з метою негайного відтворення можуть становити публічне виконання: “Якщо систему передачі побудовано таким чином, щоб дозволити одержувачам передачі чути звукозапис по суті під час передачі, але звукозапис було передано шляхом високошвидкісної передачі даних та збережено у пам’яті комп’ютера з метою негайного відтворення (таке зберігання, з технічної точки зору, є виготовленням примірника фонограми), і одержувач передачі не міг залишити у себе примірник фонограми для програвання у майбутньому (або для будь-яких інших цілей), доставка примірника фонограми одержувачу буде притаманною для цієї передачі”
Акт про авторське право закріплює виключне право на публічне виконання [118] та визначає, що публічне виконання твору включає і передачу його виконання аудиторії, яка може приймати цю передачу в різний час та (або) в різних місцях. [119]
Таким чином, лише той факт, що користувачі можуть отримувати через Інтернет виконання твору в різний час на власну вимогу, не применшує публічного характеру такого виконання. Наприклад, в одній справі суд вирішив, що право на публічне виконання було зачеплено існуванням системи відеомагнітофонів, підключених до телевізорів у номерах готелю, яка уможливлювала передачу обраних мешканцями готелю фільмів до того чи іншого номеру. [120]
Взагалі, визначення публічного виконання в авторському праві США є настільки широким, що всілякі он-лайнові передачі інформації “на вимогу” потенційно охоплюються правом на публічне виконання. Але залишається відкритим питання, як скоро має відбуватися відтворення цієї інформації, щоб вважатися виконанням згідно з існуючим американським законодавством.
З точки зору Договорів ВОІВ, подібні питання можуть вважатися суто академічними, оскільки існуюче право на публічне виконання може бути поглиненим потенційно ширшим правом на “публічне сповіщення” чи “надання доступу публіці”, яке міститься у Договорах ВОІВ та розглядається нижче. Однак, усі чотири законопроекти, покликані імплементувати положення Договорів ВОІВ до авторського права США, відстоюючи мінімалістський підхід, не закріплюють окремі права на публічне сповіщення або надання доступу публіці. Відповідно, зазначена невизначеність в американському законодавстві щодо права на публічне виконання чекатиме свого подальшого вирішення у судовій практиці.
2.1.3.2. П р а в о н а п у б л і ч н и й п о к а з .
Оскільки показом твору є демонстрація його примірника “в статиці” (у випадку аудіовізуального твору – демонстрація його окремих кадрів без дотримання їх послідовності[121]), вищерозглянута проблема асинхронних передач в Інтернеті права на публічний показ не стосується.
Все ж сказане вище про питання визнання “публічності” виконання твору, яке передається через Інтернет, відноситься і до показу твору в Інтернеті.
2.1.4. П р а в о н а п у б л і ч н е с п о в і щ е н н я .
Більшість юрисдикцій світу, вслід за Бернською конвенцією, визнають за авторами та їхніми правонаступниками виключне право на публічне сповіщення творів.
Глосарій ВОІВ визначає публічне сповіщення наступним чином: “Представлення твору, виконання, фонограми або передачі у вигляді, який може бути сприйнятий будь-яким придатним чином особами в широкому розумінні, тобто, особами, які не належать до кола знайомих. Це поняття є ширшим за опублікування і також включає, серед іншого, такі форми використання як публічне виконання, сповіщення публіці шляхом передачі по проводах або безпосереднє сповіщення публіці прийому передачі”. [122]
В дещо вужчому сенсі розуміє термін “публічне сповіщення (доведення до загального відома)” український Закон, яким він визначається як “передача за згодою суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті”.[123] Така вузькість розуміння публічного сповіщення, проте, компенсується в Законі використанням термінів “публічне виконання”, “публічний показ” та “публічна демонстрація”, які охоплюють всі інші форми оприлюднення твору, не охоплені поняттям “публічне сповіщення (доведення до загального відома)”.Американський же Акт не знає терміну “публічне сповіщення”, оперуючи тільки термінами “публічне виконання” та “публічний показ”, оскільки в США вважається, що право на публічне сповіщення і право на публічний показ є близькими за змістом концепціями.[124]
Бернською конвенцією право на публічне сповіщення встановлюється лише стосовно певних категорій об’єктів: виконання драматичних, музично-драматичних та музичних творів, передача в ефір та по проводах, кінематографічні переробки і відтворення літературних та художніх творів, декламування літературних творів, а також кінематографічні твори.
Так, відповідно до статті 11(1)(ii) Бернської конвенції, автори драматичних, музично-драматичних та музичних творів мають виключне право дозволяти “будь-яке публічне сповіщення виконань їхніх творів”. Стаття 11bis(1)(ii) передбачає, що автори літературних та художніх творів мають виключне право дозволяти “будь-яке публічне сповіщення по проводах або шляхом повторної передачі в ефір твору, якщо таке сповіщення здійснюється організацією іншою, ніж первісна”. Стаття 11ter(1)(ii) встановлює, що автори літературних творів мають виключне право дозволяти “будь-яке публічне сповіщення декламування їхніх творів”. Нарешті, статтею 14(1)(ii) авторам літературних та художніх творів надається виключне право дозволяти “публічне сповіщення по проводах” кінематографічних переробок і відтворень їхніх творів, а статтею 14bis(1) таке саме право надається володільцям авторських прав на кінематографічні твори.
Проте, Бернська конвенція не розповсюджує право на публічне сповіщення на всі види творів, що передаються Інтернетом, оскільки комп’ютерні програми, твори образотворчого мистецтва, фотографії та ноти не можуть бути ані передані в ефір чи по проводах, ані декламовані.
Завдання розповсюдження права на публічне сповіщення на всі об’єкти авторських та суміжних прав було вирішено Договорами ВОІВ, про що йдеться нижче.