Концепція захисту комп’ютерних програм патентним правом має багато як прихильників, так і противників. Існує ряд дуже істотних практичних ускладнень, що виникають при патентуванні комп’ютерних програм:
1. Процедура патентування є дуже тривалою, на її проходження потрібно від 2 до 5 років, у той час як термін життя самого програмного забезпечення може бути коротше. Відомо, що комп'ютерні програми дуже швидко застарівають.
2. Відсутній фонд програмного забезпечення і, таким чином, можливість виявлення аналогів, прототипів, із якими можна було б порівняти нове рішення, проводячи патентну експертизу.
3. Оскільки для об’єктів цього типу дуже важко виявити випадки порушення прав, то повна публікація опису об’єкта, прийнята у патентних документах, з одного боку, недоцільна, а з іншого – може виявитися занадто ємною для патентного документа, що більш підходить для наукової публікації, ніж для патентного опису.
Аргументація прихильників захисту комп’ютерних програм патентним правом зводиться до наступного:
1. Тривалий термін процедури патентування не є принциповою перешкодою. По-перше, вважається, що патентний захист одержують лише нові, оригінальні програмні продукти, виконані на рівні винаходів. А такі розробки живуть набагато довше терміну експертизи. По-друге, не складає особливої складності розробка методів проведення швидкої “чорнової” експертизи, таких як виявлення аналогів і прототипів запропонованого програмного продукту, істотних відмінностей його від прототипів та інших програм, рівня новизни і т.п., оскільки програмне забезпечення за самою своєю суттю ідеально пристосоване для опрацювання на комп’ютері.
2. Велика кількість виданих патентів на об’єкти програмного забезпечення у таких країнах, як США, Великобританія, ФРН та Японія, існуюча практика проведення їх експертизи, ціла серія рішень патентних судів спростовують твердження про те, що об’єкти цього типу взагалі неможливо порівняти, виявити, розпізнати чи скласти для них патентну формулу.
3. Проблема відсутності фонду патентних програм для пошуку аналогів і проведення експертизи навряд чи може стати серйозною перешкодою при бажанні визнання патентоспроможності комп’ютерних програм. Адже аналогічні проблеми виникали за всіх часів існування патентної системи при введенні нових об’єктів охорони і завжди були переборені.
Отже, оскільки комп’ютерній програмі властиві якості об’єкта охорони як авторського, так і патентного права, то програмне забезпечення можливо захищати за нормами обох галузей. Спроби ж охороняти комп’ютерні програми, використовуючи методи лише однієї галузі, базуючись на властивостях, характерних для об’єктів її охорони, залишає програми незахищеними з точки зору інших властивостей, характерних для об’єктів охорони іншої галузі.[45]
Не применшуючи переваг патентної охорони, слід визнати, що захист комп’ютерних програм авторсько-правовими нормами як найбільш простий та економічний, безсумнівно, складає великий теоретичний та практичний інтерес.
2) Фотографії та інші нерухливі зображення.
Після літературних творів, фотографії та інші нерухливі зображення на екрані комп’ютера (карти, схеми, діаграми тощо) несуть найбільше серед творів, які передаються Інтернетом, інформаційне навантаження.
При цьому, означені зображення можуть створюватися на екрані комп’ютера спеціальними програмами, призначеними для полегшення користування людиною самим комп’ютером (операційні системи) та сервісами Інтернету (програми, призначені для “пересування” Інтернетом, – браузери та інші прикладні програми) або бути розміщеними в Інтернеті і мати незалежний від комп’ютерів користувачів характер.
В першому випадку зображення на екрані є частиною комп’ютерної програми, її інтерфейсом і охороняється разом із всією програмою, а в другому – зображення є цифровою фотографією і охороняється як звичайна фотографія [46] або являє собою результат переведення в цифрову форму (сканування) звичайної фотографії, іншого двомірного (картини, малюнку) або тримірного (скульптури, будівлі) твору і, при відповідності критерію оригінальності, охороняється як похідний від них твір. (Про похідні твори йдеться нижче.)
Музичні твори, як з текстом, так і без, традиційно охороняються авторським правом [47]. Від поняття “музичний твір” слід відрізняти поняття “фонограма”. Остання також є результатом творчої праці, але вторинним, результатом фіксації у матеріальній формі виконання першого. Права на музичний твір належать його автору, на виконання – виконавцю, а на фонограму – її виробнику.
Український Закон, наслідуючи положення Конвенції про захист інтересів виробників фонограм від незаконного відтворення їхніх фонограм 1971 р., яка під фонограмою розуміє “виключно звуковий запис звуків”[48], визначає фонограму як “звукозапис на відповідному носії (магнітній стрічці чи магнітному диску, грамофонній платівці, компакт-диску тощо) виконання або будь-яких звуків, крім звуків у формі запису, що входить до аудіовізуального твору”.[49]Американський Акт уточнює, що це можуть бути “серії музикальних, голосових або інших звуків, але не включаючи звуки, які супроводжують кінофільм чи інший аудіовізуальний твір”.[50]
Отже, фонограма може бути звуковим записом не лише музичних, а і інших – усних, драматичних, музично-драматичних, хореографічних – творів, а також практично всіх звуків, які можливо записати.
Все більше музичних творів та фонограм з’являється в Інтернеті. І якщо трансляції музичних творів у живому виконанні ще обмежуються поодинокими випадками, то розповсюдження цих творів за допомогою Інтернету у вигляді фонограм, записаних у таких цифрових форматах, як MIDI та MP3, є вже пересічним явищем. Популярність розповсюдження фонограм через Інтернет пояснюється відсутністю потреби при такій формі розповсюдження в їх традиційних примірниках – носіях звукозапису (платівках, касетах, компакт-дисках тощо), які значно ускладнюють процес доставки фонограм слухачам та збільшують вартість користування ними.
4) Аудіовізуальні твори.
З появою кінематографу авторське право включило до кола об’єктів своєї охорони кінофільми, до яких по мірі розвитку техніки приєднались інші аудіовізуальні твори.
Під “аудіовізуальним твором” звичайно розуміють твір, який складається із серії пов’язаних між собою зображень із звуковим супроводом чи без нього, призначених для відображення виключно за допомогою певних технічних засобів.[51] До аудіовізуальних творів відносять кінематографічні твори, а також твори, “виражені способом, аналогічним кінематографії”. [52]
В якості прикладу творів, що відносяться до даної категорії, український Закон згадує “кінофільми, телефільми, відеофільми, діафільми, слайд-фільми тощо, які можуть бути ігровими, анімаційними (мультиплікаційними), неігровими чи іншими”.[53]
Американський же Акт зазначає, що аудіовізуальні твори за своєю природою мають бути призначені для показу за допомогою “машин чи пристроїв таких як проектор ... або електронного обладнання, ... незважаючи на природу матеріальних об’єктів, як то плівки чи касети, в яких вони втілені”.[54] Виходячи з цього положення, авторське право США відносить до аудіовізуальних творів кіно- та відеофільми, телепередачі [55], а також відеоігри. [56]
Аудіовізуальні твори, особливо закріплені в цифровій або іншій електронній формі, впевнено прокладають собі шлях до Інтернету. Такі їх види, як відео-конференції, рекламні ролики, відео-кліпи та мультфільми вже зустрічаються в Інтернеті у великій кількості. Безсумнівно, все більше аудіовізуальних творів і все більшої тривалості будуть з’являтися в Інтернеті із збільшенням пропускної здатності каналів зв’язку.
5) Похідні твори.
Твори, що є результатом творчої переробки творів всіх вищезгаданих категорій, охороняються авторським правом як похідні твори нарівні з творами, на основі яких їх було створено, без заподіяння шкоди правам авторів первісних творів. [57]
В українському Законі згадуються такі похідні твори: сценічні обробки літературних творів і “обробки фольклору, придатні для сценічного показу”,[58] ”анотація, адаптація, аранжування, обробка фольклору, інша переробка твору”, а також переклад іншою мовою.[59] Законом прямо виключено з числа похідних творів “аудіовізуальні твори, одержані шляхом дублювання, озвучення, субтитрування українською чи іншими мовами інших аудіовізуальних творів”.[60]
Американський Акт перелічує наступні похідні твори, тобто “твори, що ґрунтуються на одному чи більше раніше існуючих творах”: “переклад, музичне аранжування, сценічна обробка, літературна обробка, кіно-версія, звуковий запис, репродукція, коротке викладення, скорочений варіант або будь-яка інша форма, в яку твір може бути перероблений, перетворений чи адаптований”. [61]
Звичайно, в Інтернеті зустрічається багато перекладів, репродукцій картин, нових версій комп’ютерних програм та інших похідних творів. Але багато творів, розміщених в Інтернеті, є похідними в силу того, що первісні твори просто не можуть бути там розміщеними.
Справа в тому, що більшість творів з огляду на саму їхню природу та форму вираження не здатні бути розміщеними в Інтернеті безпосередньо, оскільки Інтернет визнає лише одну форму фіксації – цифрову. Сказане стосується усних, драматичних, хореографічних творів, пантомім, творів образотворчого мистецтва (картин, малюнків, гравюр, скульптур тощо) та архітектури, наукових творів (ілюстрацій, карт, планів, ескізів тощо) та творів ужиткового мистецтва.