Стосовно дій з поміщення підозрюваного в ізолятор тимчасового утримання доцільно використовувати терміни "взяття під варту", "ув'язнення" або "досудове ув'язнення". Відповідно, для визначення запобіжного заходу, пов'язаного з позбавленням волі, можуть бути використані поняття "арешт" або "тримання під вартою".
Викладені в законі підстави затримання можуть, на наш погляд, використовуватися тільки для захвату та доставлення підозрюваного в орган дізнання. Вони очевидно недостатні для взяття його під варту.
Важко погодитися з тими авторами, які розглядають вказані підстави як підстави для "захвату" та доставлення підозрюваного в орган дізнання, так і як підстави для взяття під варту, "ув'язнення", тримання його під вартою в ізоляторі тимчасового утримання.
Можна уявити таку ситуацію: очевидець, який вказав на підозрюваного як на особу, що вчинила злочин, вмер до його допиту, а виявилося, що він психічно хворий і не підлягає допиту як свідок; потерпілий, який був сам винним у вчиненні злочину (наприклад, спровокувавши застосування засобів необхідної оборони своїми насильницькими діями), відверто збрехав; очевидець помилився, а у затриманого є неспростовне алібі.
Із цих самих міркувань для взяття особи під варту недостатньо ні наявності на її одязі очевидних слідів злочину, оскільки всі речові докази — докази непрямі, ані інших даних, якщо особа навіть замірялася на втечу. На втечу заміряються і невинні, і ті, хто не мають житла, й особливо небезпечні рецидивісти, й неосудні, й особи, які не досягли "віку кримінальної відповідальності".
Уявімо собі ситуацію затримання, передбачену ч. 2 ст. 106 КПК України: "За наявності інших даних, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні злочину... коли не встановлено особи підозрюваного". Припустимо, що таку особу затримано, а пізніше з'ясувалося, що їй ще не виповнилося 16 років, тобто віку, за наявності якого настає відповідальність за злочин. Справу слід припинити через відсутність складу злочину. Таке саме рішення необхідно прийняти і тоді, коли щодо затриманого в процесі слідства не зібрано доказів, достатніх для притягнення його до відповідальності, тобто за недоведеності участі обвинуваченого у вчиненні злочину.
Однак відповідно до ст. 1 і 2 Закону України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури та суду" незаконно затриманий має право на відшкодування заподіяної йому матеріальної та моральної шкоди. Виходячи із змісту цього закону, затримання буде визнане незаконним, якщо згодом кримінальну справу щодо підозрюваного, обвинуваченого або підсудного, якого затримали, буде закрито через відсутність складу злочину або через недоведеність участі обвинуваченого у вчиненні злочину (п. 2 ст. 2). Отже, законним буде лише таке затримання, яке проведене за наявності неспростовних доказів вчинення підозрюваним злочину. Тільки за наявності сукупності неспростовних доказів особа, яка підозрюється у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, підлягає затриманню в смислі "взяття під варту".
Таким чином, викладені в кримінально-процесуальному законі підстави затримання можна розглядати тільки як підстави для захвату та доставлення підозрюваного в орган дізнання з метою з'ясування обставин справи, як підстави проведення слідчої дії "затримання на місці злочину," ("затримання з речовим доказом"), спрямованої на запобігання злочину та закріплення його слідів.
Викладені підстави неприйнятні для прийняття рішення про взяття підозрюваного під варту — поміщення його в ізолятор тимчасового утримання на строк до сімдесяти двох годин. З одного боку, названі дії допустимо застосовувати тільки після порушення справи. З іншого, такі дії мають характер запобіжних заходів. Вони повинні застосовуватися лише до осіб, чия участь у вчиненні злочину достатньо доказана, причому застосовуватися дуже обережно. Будь-який арешт, зазначав А. Ф. Коні, "є позбавлення волі — найбільшого блага кожного громадянина", "є вирахування з життя, поповнити яке не в змозі ніяка людська сила...у разі несправедливості цього покарання вже неможливо відшкодувати заподіяне зло".
На жаль, у в практичній діяльності органи дізнання нерідко приймають ризиковане рішення про затримання, а коли помилка стає явною, намагаються будь-яким способом здобути докази вчинення підозрюваним іншого злочину, аби врятувати "честь мундира". Мало хто має мужність визнати свою помилку.
Забезпечення законності та обґрунтованості діяльності правоохоронних органів по затриманню підозрюваних, підвищення ефективності даної слідчої дії тісно пов'язане з удосконаленням правових основ та процесуальної регламентації її проведення.
у законі мають бути чітко визначені: мета ї завдання затримання підозрюваного як слідчої дії, підстави застосування, зміст названої слідчої дії, способи фіксації ходу та результатів її провадження.
Мета затримання ("затримання на місці злочину", "затримання з речовим доказом") — запобігання злочину та з'ясування причетності затриманого до вчиненого злочину. Вона досягається шляхом вирішення таких завдань, як захват злочинця, виявлення та закріплення слідів злочину й інших фактичних даних, що мають значення у справі, перешкоджання спробам підозрюваного приховатися від слідства або завадити встановленню об'єктивної істини у справі.
Перераховані у ч. 1 ст. 106 КПК України підстави затримання можна розглядати тільки як підстави слідчої дії — "затримання на місці злочину" ("затримання з речовим доказом"), тобто як підстави для захвату підозрюваного, закріплення слідів злочину та доставлення правопорушника в орган дізнання.
При цьому названа правова норма може бути доповнена пунктом: "Коли в процесі огляду місця події, під час провадження дізнання або досудового слідства отримані докази, які вказують на причетність підозрюваного до вчиненого злочину". Відповідно, ч. 2 ст. 106 КПК України має бути скасована.
Водночас, вказані підстави затримання не можуть, на наш погляд, розглядатися як підстави застосування засобу процесуального примусу — "взяття під варту".
Підставою для взяття особи під варту може бути тільки наявність системи неспростовних доказів, які підтверджують вчинення нею злочину. Такі докази мають бути належним чином перевірені, а рішення про "взяття під варту" повинне ґрунтуватися на достовірно встановлених фактах. Фактично таким шляхом і йде слідча та законодавча практика. Затримання і тримання підозрюваного під вартою визнаються незаконними, якщо пізніше справа щодо затриманого закривається через недоказаність його провини, або за іншими реабілітуючими підставами, або якщо у справі виноситься виправдувальний вирок. Відповідно, законним буде лише таке тримання підозрюваного під вартою, яке здійснювалося в умовах доказаності його провини у вчиненні злочину. Третього не дано. Це не виключає можливості використання вказаних у ч. 1 ст. 106 КПК України фактичних даних як підстав для захвату підозрюваного, не пов'язаного з поміщенням його в ізолятор тимчасового утримання.
Зміст затримання обумовлюється його завданнями та об'єктом, на дослідження якого воно спрямоване. Слідча дія "затримання на місці злочину" ("затримання з речовим доказом") містить у собі великий комплекс заходів: переслідування та захвату підозрюваного, запобігання або попередження злочину, знайдення і закріплення слідів та інших фактичних даних.
На органи дізнання покладається обов'язок вжиття всіх необхідних заходів для попередження та запобігання злочину. Запобігання злочину неминуче пов'язане з безпосереднім сприйняттям дій злочинця, які утворюють ті або інші елементи об'єктивної сторони складу злочину. Оскільки запобігання злочину може відбуватися у формі затримання підозрюваного на місці злочину (з речовим доказом), то в процесі такого затримання можуть спостерігатися, вивчатися й фіксуватися окремі факти чи епізоди злочинної діяльності затримуваного, а отже й активно використовуватися методи технічного документування. Під час затримання підозрюваного органи дізнання та досудового слідства можуть мати можливість безпосереднього пізнання різних обставин події злочину та повинні використовувати всі можливості для того, щоб закріпити отримані відомості й забезпечити можливість використання в доказуванні у кримінальній справі всіх фактичних даних, що мають доказову перспективу.
Наприклад, явні сліди злочину, знайдені на підозрюваному, закон відносить до підстав затримання. З цього випливає, що такі сліди підлягають фіксації в протоколі затримання, а їх виявлення, вивчення та закріплення створюють невід'ємний елемент даної слідчої дії.
Безперечно, що з метою забезпечення безпеки оточуючих громадян та самих себе особа, яка провадить затримання, повинна мати право огляду одягу затриманого та предметів, які знаходяться при ньому, а також вилучення знайденої холодної та вогнепальної зброї.
Таким чином, затримання підозрюваного обіймає досить широкий комплекс методів пізнання. Воно містить і елементи безпосереднього візуального спостереження, і елементи огляду, і елементи особистого обшуку. Однак слід враховувати, що затримання підозрюваного — дія, яка здійснюється в екстремальній обстановці. На наш погляд, правильніше було б покласти на орган дізнання обов'язок вжиття невідкладних заходів по закріпленню явних слідів злочину, що знайдені на підозрюваному або на його одязі, при ньому, в його помешканні або на, місці злочину, вилученню та закріпленню слідів, які швидко псуються, фіксації, в тому числі технічному документуванню, результатів спостереження, а також по охороні місця події з тим, щоб виключити знищення слідів злочину зацікавленими особами. Виконання таких дій забезпечувало б як отримання доказів у процесі затримання, так і можливість результативного провадження в подальшому огляду місця події, освідування, особистого обшуку та інших слідчих дій.