Обшук і виїмка в приміщеннях, що їх займають підприємства, установи і організації, провадяться в присутності їх представників. Під час обшуку по можливості повинна бути забезпечена присутність обшукуваного або повнолітнього члена його родини, а при необхідності — також і потерпілого.
Обшукуваним, понятим і відповідним представникам повинно бути роз'яснено іхнс право бути присутніми при всіх діях слідчого і робити заяви з приводу цих дій; ці заяви підлягають занесенню до протоколу.
Учасники обшуку. Обшук може провадити слідчий, особа, яка провадить дізнання, або орган дізнання в порядку виконання окремого доручення особи, в чийому провадженні перебуває кримінальна справа.
Обов'язкові учасники обшуку визначаються законом (ст. 181, 182 КПК України). Обшук провадиться у присутності понятих (не менше двох). Понятими можуть бути запрошені будь-які не зацікавлені в результаті справи громадяни. Понятими не можуть бути працівники органів дізнання та досудового слідства. Завдання понятих —> засвідчити факт, зміст і результати дій, при провадженні яких вони були присутні. їхні зауваження підлягають занесенню до протоколу. Обшук житлового приміщення провадиться у присутності особи, яка його займає. За неможливості забезпечити її участь обшук провадиться у присутності будь-кого з повнолітніх членів його сім'ї. За неможливості забезпечити їх участь обшук здійснюється у присутності представника житлово-експлуатаційної установи або виконавчого органу влади. Обшук у приміщеннях, які займають організації, провадиться у присутності представника даної організації.
Під час провадження обшуку в приміщеннях, які займають дипломатичні представники або члени їх родин, обов'язкова присутність прокурора та представника Міністерства закордонних справ. При цьому обшук може провадитися в таких приміщеннях тільки за згоди дипломатичного представника.
При провадженні обшуку можуть бути присутніми експерти-криміналісти або інші спеціалісти, оперативні та інші співробітники міліції або іншого органу дізнання, які сприяють слідчому в проведенні обшуку. За згоди слідчого в обшуку може брати участь потерпілий. Захисник обвинуваченого (підозрюваного) має право бути присутнім при проведенні будь-яких слідчих дій, в яких бере участь його підзахисний. Тому якщо обшук провадиться за участю обвинуваченого (підозрюваного), то в його проведенні може брати участь і захисник. Прокурор має право брати участь у проведенні будь-якої слідчої дії, а в необхідних випадках може особисто провадити окремі слідчі дії.
Особам, які беруть участь в обшуку, пояснюється їх право бути присутніми при всіх діях слідчого та робити з приводу них заяви, які підлягають занесенню до протоколу. Особи, які беруть участь в обшуку, зобов'язані засвідчити своїм підписом у протоколі факт зміст та результати обшуку. Перед початком обшуку слідчий роз'яснює всім учасникам їхні права й обов'язки.
Стаття 182. Умови проведення обшуку і виїмки в приміщеннях дипломатичних представництв
У приміщеннях, що їх займають дипломатичні представництва, а також у приміщеннях, де проживають члени дипломатичних представництв та їхні сім'ї, які користуються правом дипломатичної недоторканності, обшук і виїмку можна провадити лише за згодою дипломатичного представника.
Про згоду дипломатичних представників на обшук або виїмку робиться запит через Міністерство закордонних справ України.
Обшук і виїмка в зазначених приміщеннях провадяться обов'язково в присутності прокурора і представника Міністерства закордонних справ.
Стаття 183. Порядок проведення обшуку і виїмки
Перед обшуком або виїмкою слідчий пред'являє постанову особам, що займають приміщення, або представникові підприємства, установи чи організації, де провадиться обшук або виїмка, і пропонує їм видати зазначені в постанові предмети або документи, а також вказати місце, де переховується злочинець. У разі відмови виконати його вимоги слідчий проводить обшук або виїмку в примусовому порядку. Якщо особи, які займають приміщення, відсутні, постанова про проведення обшуку або виїмки пред'являється представникові житлово-експлуатаційної організації або місцевої Ради народних депутатів і обшук або виїмка провадиться в їх присутності.
Проводячи обшук, слідчий мас право відкривати замкнені приміщення і сховища, якщо володілець відмовляється їх відкрити. При цьому слідчий повинен уникати не викликаних необхідністю пошкоджень дверей, замків та інших предметів.
Слідчий має право заборонити особам, що перебувають у приміщенні під час обшуку або виїмки, а також особам, які під час обшуку або виїмки увійшли в це приміщення, виходити з приміщення і спілкуватись один з одним або з іншими особами до закінчення обшуку чи виїмки.
У необхідних випадках слідчий вправі залучати до участі в проведенні обшуку працівників органів внутрішніх справ та відповідних спеціалістів.
Обшук починається з оголошення особі, яку обшукують, постанови про провадження обшуку, що засвідчується її підписом у постанові. Після цього слідчий пропонує особі, яку обшукують, добровільно видати витребувані предмети і документи та інші об'єкти, що стосуються справи. Факт і результати добровільної видачі фіксуються в протоколі. Видача предметів і документів, які мають значення для справи, не позбавляють слідчого права продовжити обшук і здійснювати пошукові дії.
Кримінальний закон містить норми, що передбачають кримінальну відповідальність за відмову свідка (потерпілого) від давання показань, а також за давання заздалегідь неправдивих показань. Очевидно, що не менші перепони на шляху встановлення істини у справі становить приховування окремими особами речових доказів, відмова від їх видачі або вчинення дій по їх знищенню. Але будь-якої відповідальності за такі дії кримінальний закон не передбачає. Проте він передбачає відповідальність за утаювання або розтрату майна, що підлягає конфіскації (ст. 182 КК України).
Вважаємо, що в адміністративне законодавство необхідно внести доповнення, виклавши там норму в такій редакції:
"Утаювання або умисне знищення матеріальних об'єктів чи документів, які мають значення доказів у кримінальній справі, або відмова їх видати, так само і розтрата, відчуження або утаювання майна, підданого опису або арешту, вчинені особою, якій це майно ввірено,— карається виправними роботами на строк до одного місяця або штрафом до трьох тисяч гривень".
У кримінально-процесуальному законі має бути закріплено правило, що передбачає попередження обшукуваного про таку відповідальність.
Як правило, пошукові дії слідчого починаються з особистого обшуку осіб, які знаходяться в приміщенні. Це диктується міркуваннями безпеки та передбачається законом. Слідчий має право заборонити особам, які знаходяться в приміщенні під час обшуку, виходити з приміщення та спілкуватися між собою або з іншими особами.
Проваджуючи обшук, слідчий має право відкривати закриті сховища, якщо власник відмовляється їх відкрити. При цьому слід уникати не викликаних необхідністю пошкоджень дверей, замків та інших предметів.
Провадження обшуку здійснюється за певною методикою.
Методика обшуку — система основаних на кримінально-процесуальному законі принципів, методів, прийомів та правил, що забезпечують досягнення мети його проведення.
Принципи — це основоположні ідеї, засади, які втілені в більшості або в усіх методах, прийомах, правилах обшуку. До них можна віднести: раптовість, активність, планомірність, систематичність, повноту та ретельність обшуку, врахування особистості того, хто обшукується, спостережливість слідчого, наполегливість у розшуку витребуваних предметів.
Методи — це способи досягнення мети обшуку, що являють собою певну систему (комплекс) прийомів, правил (рекомендацій). В теорії обшуку можна, на нашу думку, виділити два методи: евристичний метод обшуку та метод послідовного ретельного обстеження.
Прийоми — це найбільш раціональні та ефективні способи дій того, хто обшукує, в слідчій ситуації, що склалася. До окремих прийомів обшуку можна віднести: створення перебільшеного уявлення в особи, яку обшукують, про поінформованість слідчого; приховування істинної поінформованості слідчого про місцезнаходження об'єктів, що розшукуються; паралельне та зустрічне обстеження; пошук на основі порівняння однорідних предметів або виявленої невідповідності їх звичайному стану; виявлення при розшуку предметів, які мають належність до справи, слідів їх приховання (тайників); пошук, пов'язаний з використанням психологічного впливу на особу, яку обшукують, науково-технічних засобів, що застосовуються; пошук, заснований на аналізі поведінкових реакцій особи, яку обшукують ("метод словесної розвідки").
Правила — це рекомендації та вказівки, які у своїй сукупності описують або доповнюють той чи інший прийом, поради, які стосуються їх вибору та порядку застосування. До правил обшуку можна віднести: необхідність починати обшук з пропозиції особі, яку обшукують, добровільно видати витребувані предмети; встановлення психологічного контакту з особою, яку обшукують; недопущення самовільного користування телефоном та іншими засобами спілкування; провадження обшуку в такій послідовності, яка унеможливила б розголошення оперативних даних, тощо.
Слід зазначити, що методи або прийоми не є алгоритмами поведінки, додержання яких забезпечує вирішення завдань. Вони містять у собі спосіб доцільної, можливої, а не належної поведінки слідчого. Вибір лінії поведінки, використання тих або інших прийомів залежить від багатьох конкретних факторів і має здійснюватися самим слідчим з їх урахуванням.
Метод послідовного суцільного ретельного обстеження застосовується в ситуації інформаційної невизначеності слідчого щодо вірогідного місцезнаходження предметів, які розшукують, якщо при цьому сам обшук провадиться за відсутності власника приміщення, яке обшукують, або якщо особливості психології такого не дозволяють правильно визначити напрям пошуків за емоційними реакціями останнього.