2) постановляє свою ухвалу, скасовуючи повністю чи частково ухвалу чи постанову суду першої інстанції.
Суд має бути справедливим і милостивим. Зазначимо, що згідно з п. 4 ст. 74 КК України "особа, яка вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути за вироком суду звільнена під покарання, якщо буде визнано, що з урахуванням бездоганної поведінки і сумлінного ставлення до праці цю особу на час розгляду справи в суді не можна вважати суспільно небезпечною".
Виправдувальний вирок може бути скасований у апеляційному порядку не інакше як за поданням прокурора або за скаргою потерпілого чи самого виправданого.
Апеляційна інстанція може винести свій вирок, у тому числі і приймаючи рішення в бік погіршення становища підсудного
Так, в силу ст. 378 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках:
1) необхідності застосування закону про більш тяжкий злочин чи збільшення обсягу обвинувачення, за умови, що засудженому було пред'явлено обвинувачення у вчиненні такого злочину чи у вчиненні злочину в такому обсязі і від цього обвинувачення він захищався в суді першої інстанції;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
3) скасування необгрунтованого виправдувального вироіу суду першої інстанції;
4) неправильного звільнення засудженого від відбуття покарання.
Скасування вироку суду першої інстанції і постановления вироку апеляційним судом у передбачених випадках допускається лише за умови, що в апеляції прокурора, потерпілого чи його представника ставилося питання про скасування вироку саме з цих підстав.
Водночас, змінюючи вирок суду першої інстанції, апеляційна інстанція не має права погіршувати становище засудженого, не має права застосувати до засудженого закон, що передбачає більш тяжке покарання.
Нарада суддів апеляційного суду провадиться з додержанням принципу тайни наради суддів, процесуальної самостійності, незалежності та недоторканності суддів.
Протокол судового засідання та фіксація технічними засобами перебігу судового процесу в апеляційному суді ведуться у випадку проведення ним судового слідства.
При розгляді справ у апеляційному порядку суди зобов'язані усувати порушення закону, допущені судом першої інстанції, не допускаючи випадків залишення без зміни помилкових вироків (ухвал), що підлягають скасуванню або зміні.
Суд апеляційної інстанції у разі, коли дійде висновку про необхідність кваліфікації дій засудженого за статтею закону, що передбачає злочин, провадження по якому не могло бути порушено або підлягало закриттю в силу акта амністії або закінчення строку давності притягнення до кримінальної відповідальності, має перекваліфікувати вчинене на потрібну статтю кримінального закону, призначити покарання і звільнити засудженого від цього покарання.
Якщо кримінальну справу порушено всупереч акту амністії, що звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності, або по закінченні строку давності притягнення до кримінальної відповідальності, обвинувальний вирок, хоча б і зі звільненням за-
908
Стаття 366
Стаття 367
909
судженого від відбування покарання, підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі.
Проте при цьому слід мати на увазі, що закриття справи за закінченням строків давності, в силу акта амністії або помилування не реабілітує громадянина. Якщо особа заперечує проти закриття справи за цими підставами, виходячи з ч. З ст. 6 КПК України, справа не може бути закрита, а має бути продовжена в загальному порядку.
Виправдувальний вирок може бути скасований у касаційному порядку не інакше як за поданням прокурора або за скаргою потерпілого чи самого виправданого. Апеляційна інстанція при розгляді справ, в яких одна й та сама особа за одним законом була засуджена, а за другим виправдана, за наявності скарги тільки на вирок суду в частині засудження, приймає рішення щодо законності й обґрунтованості обвинувального вироку. При скасуванні вироку в частині засудження такої особи апеляційна інстанція не має права скасувати вирок і в частині його виправдання.
Суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок і перекваліфіковуючи один із злочинів, що входять до сукупності, на статтю закону, яка передбачає менш тяжкий злочин, і призначаючи за цією статтею нове, більш м'яке покарання, має право перейти від принципу поглинення призначених покарань до принципу їх складання у випадках, коли покарання за сукупністю злочинів може визначатися із застосуванням будь-якого з цих принципів, за умови, що призначене остаточно покарання не перевищуватиме розміру покарання, призначеного вироком.
Якщо засудженим вчинено два або більше злочинів, що мають кваліфікуватися за однією статтею кримінального закону, але суд першої інстанції помилково кваліфікував їх за двома статтями, давши одним злочинам правильну юридичну оцінку, а до других неправильно застосувавши статтю закону про більш тяжкий злочин, суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок і перекваліфіковуючи відповідні злочинні дії з цієї статті на статтю про менш тяжкий злочин, має право в межах її санкції визначити більш суворе покарання, ніж те, що призначалося за нею судом першої інстанції, не перевищуючи, проте, розміру покарання, що призначалося за вироком за сукупністю злочинів.
Не слід допускати як необґрунтованого пом'якшення покарання небезпечним злочинцям, що вчинили вбивство, розбійні напади, зґвалтування та інші тяжкі злочини, керівникам та активним учасникам організованих злочинних груп, рецидивістам, так і залишення без зміни вироків щодо осіб, які вчинили менш небезпечні злочини і необґрунтовано засуджені до позбавлення волі.
Суд апеляційної інстанції має право: а) при необґрунтованому призначенні виду колонії з більш суворим режимом призначити засудженому відбування покарання в колонії з менш суворим режимом; б) коли неправильно призначено вид колонії з менш суворим режимом, то за касаційним поданням прокурора або за скаргою потерпілого скасувати вирок у цій частині і направити справу на новий розгляд; в) якщо у вироку не призначено виду колонії, то в ухвалі вказати суду на допущене порушення закону і на необхідність призначення виду колонії в порядку, передбаченому статтями 409-411 КПК України.
Стаття 367. Підстави для скасування або зміни вироку чи постанови
Підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій статті 347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді с:
1) однобічність або неповнота дізнання, попереднього чи судового слідства;
2) невідповідність висновків суду, викладених у вироку (постанові), фактичним обставинам справи;
3) істотне порушення кримінально-процесуального закону;
4) неправильне застосування кримінального закону;
5) невідповідність призначеного покарання тяжкосгі злочину та особі засудженого.
Апеляційний Суд не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав підсудного. Апеляційний суд не вправі скасувати постанову про незастосування примусових заходів виховного або медичного характеру лише з мотивів істотного порушення прав особи, стосовно якої ставилося питання про застосування цих засобів.
Стаття 368. Однобічність або неповнота дізнання, попереднього чи судового слідства
Однобічним або неповним визнається дізнання, попереднє чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.
Дізнання, попереднє чи судове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним:
1) коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи;
2) коли не були досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування або на новий судовий розгляд, за винятком випадків, коли дослідити їх було неможливо;
3) коли необхідність дослідження тієї чи іншої обставини випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в апеляційному суді;
4) коли не були з'ясовані з достатньою повнотою дані про особу засудженого чи виправданого.
Однобічним або неповним вважається таке судове або попереднє слідство, в ході якого залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.
Попереднє або судове слідство суду першої інстанції можна вважати неповним, якщо ця повнота не може бути усунутою в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, а саме, коли:
— не вияснений спосіб вчинення злочину, розмір збитку, наявність причинного зв'язку між діянням і шкідливими наслідками;
910
Стаття 368
— з матеріалів справи не можна визначити форму провини і мотиви дій обвинуваченого (підсудного);
— не перевірена психічна повноцінність обвинуваченого за наявності підстав для вирішення питання про його осудність;
— не цілком вияснені пом'якшувальні обставини й обставини, що обтяжують;
— не встановлена роль кожного обвинуваченого у вчиненні кожного епізоду злочинної діяльності;
— не вияснені наявність або відсутність стану необхідної оборони або крайньої необхідності, а також інших обставин, що виключають притягнення особи до відповідальності;
— залишилися нез'ясованими причини істотних протиріч у доказах, на яких засноване обвинувачення;
— не були досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування або на новий судовий розгляд, за винятком випадків, коли дослідити їх було неможливо;