Не можна не зазначити, що спроба поставити оперативно-роз-шукову діяльність під контроль закону була здійснена і в дореволюційній Росії. Закон Російської імперії від 6 липня 1908 р. "Про організацію розшукової частини" розглядав розшукову роботу як допоміжний засіб у вирішенні завдань кримінального судочинства, а за самою такою діяльністю встановлювався прокурорський нагляд.
У пошуках шляхів розв'язання проблем, які виникають в доказуванні, декотрі науковці пропонують запозичити досвід іноземних країн, наприклад США, де, як відомо, як засіб доказування використовуються показання поліцейських, основані на відомостях, повідомлених їм інформаторами, а також отриманих в результаті зовнішнього спостереження за правопорушниками. Однак проблема залишається відкритою лише для наукових дискусій, оскільки ч. З ст. 68 КПК України містить правило: "Не можуть бути доказами дані, повідомлені свідком, джерело яких невідоме".
Однак це не виключає можливостей легалізації оперативної інформації, отриманої не від інформаторів, а з джерела, яке може бути само легалізовано. Так, у судах Німеччини визнавалася допустимой) як доказ довідка працівника поліції про результати спостереження за діями злочинця.
Проте хотілося б зауважити, що для кримінального процесу важливо, щоб були відомі не тільки джерело інформації, а й спосіб її отримання. Якщо спосіб отримання фактичних даних невідомий, виникають сумніви щодо того, чи законним шляхом вони отримані і чи не порушені при цьому законні права та інтереси громадян.
Прийнятий 18 лютого 1992 р. Закон України "Про оперативно-у-озшукову діяльність" відкрив нові перспективи для використання в доказуванні матеріалів, отриманих оперативним шляхом, вніс цілу низку концептуально нових положень у правові основи, теорію і практику збирання та дослідження доказів при розкритті та розслідуванні злочинів.
По-перше, здійснено законодавче регламентування всієї оперативно-розшукової діяльності, через що матеріали, отримані в процесі її здійснення, втратили якості "даних, які не підлягають розголошенню" або "матеріалів, які здобуті негласним шляхом і не мають доказової перспективи". Навпаки, тепер вони можуть мати значення "даних, отриманих у передбаченому законом порядку". На цій основі їм відкривається шлях до кримінально-процесуального доказування. Позитивно може вирішуватися питання про їх допустимість у справі.
По-друге, значно розширено систему гласних, регламентованих законом дій, спрямованих на виявлення та закріплення слідів злочину та інших фактичних даних, які згодом можуть мати значення доказів у кримінальній справі.
По-третє, законодавець встановив, що матеріали оперативно-розшукової діяльності можуть бути надані для використання в кримінальному процесі безпосередньо, без додержання умови, яка раніше мала обов'язкову силу, що джерело та спосіб отримання таких даних не повинні розголошуватися. Суб'єктам доказування, як випливає з цього, належить самим визначитися, які і в якій якості використовувати дані, здобуті оперативним шляхом.
Звернімося до самого Закону України "Про оперативно-розшу-кову діяльність". Ст. 8 Закону вказує, що оперативним підрозділам надається право: опитувати осіб з їх згоди; проводити контрольні закупки товарів з метою виявлення фактів протиправної діяльності; витребовувати, збирати та вивчати документи та дані, які характеризують діяльність підприємств, установ, організацій, а також спосіб життя окремих осіб; негласно виявляти та фіксувати сліди тяжкого злочину, документи та інші предмети, які можуть бути доказами підготовки або вчинення такого злочину, або отримувати розвідувальну інформацію, в тому числі шляхом проникнення оперативного працівника в приміщення, транспортні засоби, на земельні ділянки (п. 7); знімати інформацію з каналів зв'язку, застосовувати інші технічні засоби отримання інформації; здійснювати візуальний нагляд у громадських місцях із застосуванням відеоза-пису, оптичних та радіоприладів, інших технічних засобів (п. 11); отримувати від юридичних та фізичних осіб безкоштовно або за винагороду інформацію про злочини, які готуються або вчинені.
У процесі здійснення вказаних дій можуть бути отримані найрізноманітніші джерела та носії доказової інформації (відеоплівки із записом дій злочинців, фотокопії документів, зброя, наркотики, матеріали звукозапису, кінозйомки, похідні речові докази тощо). Чи можуть вони бути використані як докази у кримінальних справах, які порушуються згодом? І якщо можуть, то за яких умов? Ст. 10 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" твердить: "Матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються: 1) як приводи та підстави для порушення кримінальної справи або для проведення невідкладних слідчих дій; 2) для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі; 3) для попередження, припинення і розслідування злочинів, розвідувально-підривних посягань проти України, розшуку злочинців та осіб, які безвісти зникли...".
Очевидно, що як матеріали оперативно-розшукових дій слід розуміти не матеріали оперативної справи, а фактичні результати оперативних або розшукових заходів — фактичні дані про сам злочин та осіб, які його вчинили.
Виходячи з п. 1 ст. 10 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", такі фактичні дані можуть використовуватися як приводи та підстави для порушення кримінальної справи. Якщо припускати, що як підстави для порушення кримінальної справи виступають докази, то можна стверджувати, що матеріали оперативно-розшукової діяльності мають доказове значення. Однак з аналізованого положення можна зробити й інший висновок. До того ж, КПК України ще й досі про такі приводи та підстави не згадує, а самі поняття "приводи" та "підстави" аж ніяк не змішує, чітко розмежовуючи їх згідно з усталеною правовою термінологією.
Не з'ясовує до кінця ситуацію й аналіз п. З ст. 10 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність". Що означає положення, згідно з яким матеріали оперативно-розшукової діяльності можуть використовуватися для розслідування злочинів? Виникає запитання: в якій якості вони можуть використовуватися? Для висунення версій, визначення місця знаходження доказів як підстав для обшуку чи ж як доказу? Доказування — основний зміст діяльності з розслідування злочинів. І якщо закон припускає можливість використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності в розслідуванні в цілому, то, отже, і в доказуванні як одній із складових розслідування. Але все ж сумніви залишаються.
Залишаються вони й після аналізу п. 2 ст. 10 цього Закону, де вказано, що матеріали оперативно-розшукової діяльності "використовуються для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами в кримінальній справі". Виходить, що дані ОРД можуть використовуватися для отримання інших фактичних даних, "які можуть бути доказами". Очевидно, що для отримання доказів можуть використовуватися відомості будь-якого характеру, в тому числі конфіденційного. Проблема безпосереднього використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності у доказуванні у кримінальних справах залишилася відкритою. В науці та практиці вона вирішується по-різному.
Характерна в цьому відношенні думка самих практичних працівників. Так, на запитання про те, за яких умов матеріали оперативно-розшукової діяльності можуть використовуватися як докази, 12 % опитаних слідчих відповіли, що у разі, коли це не спричинить розголошення прийомів та методів їх отримання, а 14% — якщо їх отримання не пов'язане із застосуванням заходів примусу до громадян або втручанням у їхні законні права та інтереси. Дванадцять відсотків опитаних заявили, що матеріали оперативно-розшукової діяльності взагалі не можуть бути використані в доказуванні, а решта не змогли відповісти на це запитання.
Щодо цього зауважимо, що ст. 10 Закону Російської Федерації про оперативно-розшукову діяльність визначає, що результати цієї діяльності можуть бути використані для підготовки та здійснення слідчих дій, а також як докази у кримінальних справах після їх перевірки відповідно до кримінально-процесуального законодавства.
Очевидно, все ж треба вирішити принципово важливе питання: чи всі оперативно-розшукові дії можуть бути засобом отримання фактичних даних, які мають доказове значення, та за яких умов отримані дані можуть мати доказову перспективу — використовуватися у процесуальному доказуванні.
Наприклад, чи може мати доказове значення фотокопія документа або ж сам документ, які були отримані оперативним працівником у процесі так званого негласного проникнення в житлове приміщення та візуального спостереження в ньому (п. 7 ст- 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність")? Проаналізуємо дану ситуацію.
Конституція України передбачає право недоторканності житла громадян. Як виняток, КПК України припускає можливість вилучення прихованих там предметів або документів шляхом провадження обшуку, який здійснюється за порушеною кримінальною справою, з санкції прокурора та, як правило, у присутності власника квартири або осіб, які проживають разом з ним. Отже, встановлюючи такий порядок отримання вказаних доказів, закон тим самим виключає будь-який інший. По суті, законодавець вже висловився за неприпустимість вторгнення в помешкання громадян до порушення кримінальної справи, тим більше таємно від мешканців або власників житлового приміщення, тобто в іншій формі, ніж передбачає кримінально-процесуальний закон. Вилучення будь-яких предметів або документів із житла громадян за їх відсутності і без складання документів, які фіксують, що і де вилучено, не відповідає конституційній гарантії недоторканності житла, позбавляє громадянина можливості захистити свої законні права та інтереси. Адже він, нічого не знаючи про подібні дії, не може ні оскаржити їх, ні витребувати вилучене, якщо навіть має для того підстави. По суті, такими діями правоохоронні органи змінюють правовідносини власності, не вступаючи при цьому в будь-які правовідносини з самим власником вилученої речі.