Доброякісні докази — це такі фактичні дані, джерело та спосіб отримання яких є відомими та законними, а самі фактичні дані — достовірними. Доброякісні — означає достовірні та допустимі у справі.
Одним з основних недоліків закону про оперативно-розшукову діяльність є те, що він недостатньо диференціює пізнавально-засвідчувальні та розвідувальні дії, не містить необхідних правил провадження окремих оперативно-розшукових дій, спрямованих на отримання доказової інформації, не визначає, хто і як повинен їх проводити, які права мають при цьому інші учасники, як документувати хід та результати їх провадження. Через це можливість отримання доказів не завжди перетворюється на дійсність.
Нам здається, що в законі про оперативно-розшукову діяльність слід було б виділити окремий розділ, в якому б регламентувалися спеціальні пізнавально-комунікативні та засвідчувальні дії, дії, спрямовані на отримання доказових фактичних даних. Такий розділ можна було б назвати "розшукове дізнання" або "процесуально-розшукові дії". В принципі може використовуватися поняття "оперативно-розшукове доказування" або будь-яке інше, яке вказує на відмінну ознаку регламентованої тут діяльності — спрямованість на отримання не будь-якої, а доказової інформації. Дії, які регламентуються в цьому розділі, повинні мати гласний характер та бути засобом легалізації негласної інформації до початку кримінального процесу.
Вони мають забезпечувати не тільки отримання інформації, а й закріплення її , тобто належну фіксацію та засвідчення, пристосування її для подальшого використання в доказуванні.
Інші оперативні дії можна було б визначати як "оперативно-розвідувальні" та регламентувати у відповідному розділі. Інформація отримана в процесі їх здійснення (знімання інформації з каналів зв'язку, негласне проникнення та візуальний огляд жилого приміщення, отримання повідомлень від інформаторів тощо), не підлягає використанню як докази через конфіденційність джерела та способу її отримання.
Поряд з цим може бути розширена і сама система гласних оперативно-розшукових дій як засобів отримання доказів. Зокрема, вона може бути доповнена такими діями, як технічне документування протиправних дій та слідів злочину, вилучення зразків сировини та продукції для порівняльного дослідження.
У рамках оперативно-розшукової діяльності, яка слугує інколи єдиним засобом виявлення злочинів (наприклад, розкрадань, які здійснюються шляхом порушення технологічних операцій та недовкладання певного виду сировини в напівфабрикати, виготовлення наркотичних речовин тощо), було б виправданим, на наш погляд, проведення експертних досліджень. Закон може надати органам оперативно-розшукової юрисдикції право призначення експертизи, її форма повинна стати універсальною та єдиною як для стадії виявлення злочину, так і для інших стадій кримінального процесу, включити у себе всі гаранти достовірності висновків експерта, закладені в кримінально-процесуальному законі.
Не виключено, що офіційна, гласна розшукова діяльність може стати складовою дослідного процесу — першої стадії кримінального процесу. Адже за допомогою її вирішуються такі завдання процесу, як безпосереднє виявлення, попередження злочинів та їх запобігання.
Водночас, у законі стосовно регламентації оперативно-розшукових дій, спрямованих на отримання доказової інформації, мають бути закріплені загальні положення доказового права. Мають бути законодавчо встановлені, як мінімум, найбільш основні вимоги до пізнавально-комунікативної діяльності, характерні для доказування: складання письмових актів, які фіксують хід та результати виконаних дій; докладне відображення в таких документах обставин та умов отримання фактичних даних, індивідуальних ознак предметів, які вилучаються, або факту кріплення до них засвідчувальних бирок; виду, умов та результатів застосування технічних засобів; засвідчення істинності записів у складених актах підписами учасників.
Ми не виключаємо того, що в перспективі декотрі з оперативно-розшукових дій можуть бути докладно регламентовані кримінально-процесуальним законом та отримати статус слідчих дій. Особливий інтерес у цьому плані являють такі, як візуальне спостереження в громадських місцях та провадження контрольних закупок. Хоча зауважимо, що, по суті, дії із провадження контрольних закупок є одним з різновидів спостереження в громадських місцях. Обидві ці дії можуть створювати єдиний правовий інститут нового засобу отримання доказів. Що стосується дій, передбачених п. 1 і 4 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", то аналогічні форми отримання фактичних даних, по суті, вже передбачені кримінально-процесуальним законом (ст. 66 та 97 КПК України).
Нарешті, допускаючи до використання в кримінально-процесуальному доказуванні матеріали оперативно-розшукової діяльності дуже важливо турбуватися про те, щоб саме кримінально-процесуальне доказування виключало використання сумнівних джерел та недоброякісних носіїв інформації, а також недостовірних даних. У цьому зв'язку в законі має бути прямо вказано, що не можуть бути доказами дані, джерело або спосіб отримання яких невідомі або не передбачені законом.
Реалізуючи цю концепцію, ст. 62 Конституції України визначила: "Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях".
Більше того, ст. 32 Конституції України визначає: "Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом...".
Гарантуючи таємницю телефонних розмов, ст. 31 Конституції України визначає, що "винятки можуть бути встановлені лише судом". Із цього випливає, що технічне документування розмов буде законним лише за наявності судового дозволу на здійснення таких дій. Ніякі інші методи фіксації розмови, без згоди на те зацікавлених осіб, законними бути не можуть і до використання в доказуванні не допускаються. Громадянин має право вимагати вилучення будь-якої інформації, отриманої щодо нього незаконним шляхом, а також відшкодування заподіяної при цьому моральної шкоди.
Пропонуємо доповнити КПК України нормою такого змісту: "Фактичні дані, отримані шляхом здійснення оперативно-розшукових дій, можуть використовуватись в кримінально-процесуальному доказуванні за умови, що з'ясовано і може бути перевірено джерело і спосіб їх здобуття, ці дані здобуті відповідно до вимог закону без недопустимого втручання в гарантовані Конституцією України права і свободи громадян та являють собою достовірну інформацію".
Використання в доказуванні даних, отриманих органами адміністративної юрисдикції.
Діяльність із віднайдення, закріплення, вилучення та дослідження різних доказових матеріалів може здійснюватися за рамками кримінального процесу, зокрема, до його початку та реєстрації офіційної заяви або повідомлення про злочин.
Різні матеріальні сліди злочину, документи та інші фактичні дані можуть бути отримані, закріплені, а інколи й досліджені в процесі виконання органами дізнання дій, повноваження на здійснення яких надає Закон України "Про міліцію". Наприклад, ст. 11 Закону наділяє працівників міліції такими правами:
— провадити огляд затриманих в адміністративному порядку осіб, речей, які знаходяться при них, транспортних засобів та вилучати документи і предмети, які можуть бути речовими доказами або використані на шкоду їх здоров'ю; проводити кіно-, фото- та звукофіксацію як допоміжний засіб попередження та розкриття правопорушень; проводити огляд ручної поклажі, багажу та огляд пасажирів цивільних повітряних, морських та річкових суден; входити на територію та у приміщення підприємств, установ і організацій та оглядати їх з метою запобігання злочинам; вилучати у громадян та посадових осіб предмети й речі, заборонені або обмежені в обігу, а також документи з ознаками підробки; проводити за участю представників адміністрації огляд виробничих, складських та інших службових приміщень та територій; вимагати від матеріально відповідальних та посадових осіб відомості та пояснення за фактами порушення законодавства, про ведення документальних та натуральних перевірок, інвентаризацій і ревізій виробничої та фінансово-господарської діяльності; вилучати документи, зразки сировини та продукції, опечатувати каси, приміщення та місця зберігання документів, грошей та товарно-матеріальних цінностей; оглядати за участю адміністрації приміщення, де знаходиться зброя, боєприпаси, вибухові, наркотичні та сильнодіючі хімічні, отруйні та радіоактивні речовини; оглядати зброю та боєприпаси, які знаходяться у громадян, а також місця їх зберігання; використовувати передбачені нормативними актами технічні засоби для виявлення та фіксації порушення правил дорожнього руху; затримувати та доставляти транспортні засоби для тимчасового зберігання; організовувати медичний огляд водіїв; оглядати транспортні засоби та перевіряти у водіїв документи, дорожні листи та відповідність вантажів, що перевозяться, товарно-транспортним документам; проводити технічний огляд автотранспорту; отримувати від підприємств, установ, організацій та громадських об'єднань на письмовий запит відомості, необхідні у справах про злочини.